Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2021 г. N 13АП-9989/21 по делу N А56-101815/2018

г. Санкт-Петербург

15 июля 2021 г.

Дело N А56-101815/2018/

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи И.Н.Барминой,

судей Н.В.Аносовой, И.В.Юркова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.С.Смирновой,

при участии:

от конкурсного управляющего: Гончаров Е.А., представитель по доверенности от 29.06.2021,

от Пархоменко Д.Н.: Кулагин Д.В., представитель по доверенности от 18.11.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9989/2021) конкурсного управляющего ООО "ВИИНСИ" на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.02.2021 по делу N А56-101815/2018/суб (судья Голоузова О.В.), принятое

по заявлению конкурсного управляющего к Шмаргуну Эдуарду Геннадьевичу и Пархоменко Дмитрию Николаевичу

о привлечении к субсидиарной ответственности

третьи лица: ООО "Программные решения", АО "Синема Парк"

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ВИИНСИ",

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.06.2019 ООО "ВИИНСИ" (адрес: 194064, г. Санкт-Петербург, проспект Тихорецкий, 7, 2. литер А, пом 5Н, ОГРН: 1107847406072; далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в его отношении открыта процедура конкурсного производства, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Субботина Сергея Михайловича.

Определением от 23.07.2019 конкурсным управляющим должника утвержден Дороган Максим Константинович.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) 07.05.2020 конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении участника должника с размером доли 69% уставного капитала Пархоменко Дмитрия Николаевича и генерального директора Шмаргуна Эдуарда Геннадьевича солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 8 575 889,84 руб.

В обоснование заявления конкурсный управляющий сослался на то, что руководителем должника в нарушение пункта 2 статьи 126 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) не передана конкурсному управляющему программу ЭВМ "Киноматика 2" с коммерческим наименованием "AveSign" для пополнения конкурсной массы, которая была передана аффилированному с должником ООО "Программные решения", единственным участником и генеральным директором которого до 20.07.2018 являлся Пархоменко Д.Н., чем причинен вред кредиторам.

Определением от 19.11.2020 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО "Программные решения", АО "Синема Парк".

Определением от 17.02.2021 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано. Суд первой инстанции указал, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие факт и период владения должником программным обеспечением с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign", а также не представлены доказательства передачи должником данного программного обеспечения в собственность ООО "Программные решения". Одновременно суда первой инстанции отклонил ходатайство конкурсного управляющего об истребовании доказательств и ходатайство Пархоменко Д.Н. о назначении судебной экспертизы.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий просит указанное определение отменить, заявление удовлетворить, полагая ошибочным вывод суда первой инстанции о недоказанности должником владения программным обеспечением с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign", поскольку данное обстоятельство никем из сторон не оспаривалось, в связи с чем считает возможным применить часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; кроме того, данное обстоятельство подтверждено вступившими в законную силу судебными актами: определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.07.2019 по делу N А56-101815/2018/истр., постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019, решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2018 по делу N А40-225472/17, а также судебными актами по делам NА56-57223/2018, N А56-89871/2018. Согласно доводам жалобы, ООО "Аверет медиа" получило от должника не продукт, а неисключительное право на использование лицензий программного обеспечения Avesign (ПО Avesign) на основании эксклюзивного дистрибьюторского соглашения N20/04 от 20.04.2016 (далее - Соглашение), тогда как права на программное обеспечение "AveSign" оплачены в полном объеме. Податель жалобы указывает, что АО "Синема Парк" не выполнило определение суда о даче пояснений по спору, согласно заявленному списку вопросов, в связи с чем считает, что суд мог повторно обязать его представить запрашиваемые сведения, а также при необходимости наложить на третье лицо судебный штраф согласно части 1 статьи 332 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По утверждению конкурсного управляющего, у должника имелись две программы для ЭВМ: программа для ЭВМ "Киноматика" (Kinomatika); программа для ЭВМ "Киноматика 2" (коммерческое название "AveSign" (рассматриваемая в настоящем споре); обе программы были переданы должником в пользу ООО "Программные решения".

Не согласен конкурсный управляющий и с отказом в удовлетворении ходатайства об истребовании у Комитета по делам записи актов гражданского состояния сведения о заключении и расторжении брака Пархоменко Д.Н. и копии свидетельства о его браке, полагая, что им сохранен контроль над ООО "Программные решения" и после 20.07.2018, так как Акуленко Надия является супругой ответчика, а также полагая, что данные сведения имеют значение для настоящего дела.

В судебном заседании представитель Пархоменко Д.Н. заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет тождественности программного продукта "Киноматика 2" с коммерческим названием "Avesign" и программного продукта "Киноматика 2.0". Одновременно представил отзыв на апелляционную жалобу и просил приобщить ее к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения экспертизы, поскольку, согласно части 4 указанной статьи, в распоряжение эксперта необходимо передать материалы и документы, в отношении которых проводится экспертиза. Следовательно, для проведения технической экспертизы по сравнению двух программных средств эксперту необходимо представить для исследования оба программных продукта, тогда как, согласно заявленной сторонами в процессе позиции, ни одного из них нет во владении конкурсного управляющего, что исключает фактическую возможность проведения экспертизы.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу суд апелляционной инстанции также отказывает на основании положений статей 9, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с его незаблаговременным представлением в материалы дела, чем был нарушен принцип состязательности сторон и право конкурсного управляющего знать об аргументах ответчика до начала судебного разбирательства.

Представителем конкурсного управляющего заявлено ходатайство об истребовании доказательств, заявленное в апелляционной жалобе. Представитель Пархоменко Д.Н. пояснил, что брак его доверителя и Акуленко Нади расторгнут, в подтверждение чего представил в судебном заседании для обозрения копию свидетельства о расторжении брака.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел предусмотренных частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для удовлетворения ходатайства, поскольку данные доказательства не могут устанавливать какие-либо существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, притом, что позиция конкурсного управляющего опровергается представленными представителем Пархоменко Д.Н. доказательствами.

Представитель конкурсного управляющего поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель Пархоменко Д.Н. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, апелляционный суд, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, апелляционный суд не установил оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ответчик Шмаргун Э.Г. являлся единоличным исполнительным органом (генеральным директором) должника в рассматриваемый период (с 2014 года и до даты введения конкурсного производства).

С 24.05.2016 участниками должника являются ООО "Аверет медиа", которому принадлежит доля в уставном капитале в размере 31% и Пархоменко Д.Н., которому принадлежит доля в уставном капитале в размере 69%.

В обоснование заявления конкурсный управляющий сослался на то, что должником по договору N 001 от 10.22.2014 разрабатывалась программа с рабочим наименованием "Киноматика 2".

Впоследствии рабочему наименованию "Киноматика 2" было присвоено коммерческое наименование "AveSign". Стоимость программы "AveSign" согласно письму составляет 19 230 000 руб. Аналогичную стоимость программы "AveSign" Шмаргун Э.Г. указал и в сведениях об имуществе должника.

Конкурсный управляющий посредством поиска информации в сети Интернет установил, что на сайте с доменным именем kinomatika.ru размещено предложение по продаже программы с названием Kinomatika 2.0. При этом доменное имя kinomatika.ru, согласно информации, размещенной на сайте www.reg.ru зарегистрировано за LTD Programmatic Decisions.

Конкурсный управляющий полагает, что поскольку аббревиатура LTD в сокращении указывает на организационно - правовую форму юридического лица - Общество с ограниченной ответственностью, а английское наименование Programmatic Decisions в переводе звучит как Программные решения, то доменное имя kinomatika.ru принадлежит ООО "Программные решения". Из чего конкурсный управляющий делает вывод, что должник в период 2014 - 2018 года передал ООО "Программные решения" программу с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign".

Программа передана без встречного предоставления, чем причинен вред кредитору ООО "Аверет медиа" Также управляющий указал, что генеральным директором и единственным участником ООО "Программные решения" до 20.07.2018 являлся Пархоменко Д.Н., который также владеет долей в размере 69% в уставном капитале должника, следовательно, является контролирующим по отношению к должнику лицом на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о несостоятельности.

В этой связи, основанием для привлечения к ответчиков к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указал факт передачи контролирующими должника лицами (руководитель должника Шмаргун Э.Г. и участник должника Пархоменко Д.Н.) программы с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign" в пользу ООО "Программные решения", являющегося аффилированным с должником лицом, в отсутствие встречного предоставления.

Размер субсидиарной ответственности определен в сумме 8 575 889,84 руб. как общая сумма требований кредиторов, включенных в реестр требований должника.

Суд первой инстанции, установив, что заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролировавших должника лиц подано 07.05.2020, при этом обстоятельства, заявленные в обоснование заявления о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, - передача программного продукта имели место, по мнению конкурсного управляющего, предположительно в 2014 - 2018 году, пришел к верному выводу, что при рассмотрении заявления применяются процессуальные нормы Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, тогда как нормы материального права подлежат применению как в редакции Федерального закона 28.06.2013 N 134-ФЗ, так и в редакции Закона N 266-ФЗ.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ N 134-ФЗ, в случае банкротства должника по вине его учредителей (участников), собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В действующей редакции аналогичные нормы содержатся в подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на ответчиков обязанности нести названную ответственность по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Потому для привлечения названных лиц к субсидиарной ответственности необходимо доказать наличие в их действиях противоправности и виновности, а также причинно-следственной связи между соответствующими виновными, противоправными действиями (бездействием) и наступившими последствиями в виде банкротства должника.

Предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности, как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц", по существу, незначительно отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 названного Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ (пункт 18 Обзора судебной практики N 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.12.2019).

Согласно разъяснениям пункта 16 Постановления N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

В пункте 1 Обзора судебной практики N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, разъяснено, что субсидиарная ответственность контролирующего лица наступает тогда, когда в результате его поведения должник стал банкротом, то есть лицом, не способным удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, установил, что программный продукт с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign" для должника разрабатывался ИП Пархоменко Д.Н. При этом, в материалы дела не представлены доказательств исполнения договора с ИП Пархоменко Д.Н., фактической разработки данной программы и ее передачи исполнителем должнику, оплаты по договору (акты приема-передачи, счета-фактуры, соглашения, платежные поручения), в связи чем пришел к верному выводу, что конкурсный управляющий не представил в материалы дела достаточных доказательств, подтверждающих сам факт совершения таких действий и наличия у должника указанного программного продукта.

Вопреки доводам жалобы, в текстах судебных актов по делам N А56-57223/2018, N А56-89871/2018 (в которых оспаривался договор N 001 от 10.02.2014), выводы о фактическом исполнении данного договора не сделаны. Ссылка на мнимость договора оказания услуг с ИП Пархоменко Д.Н. апелляционным судом отклоняется, поскольку последний на основании полученных в ходе рассмотрения обособленного спора документов обратился в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления апелляционного суда от 12.09.2019 об отказе в удовлетворении заявления ИП Пархоменко Д.Н. о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 1 909 700 руб.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства передачи должником данного программного обеспечения с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign" в собственность ООО "Программные решения", что исключает вывод о совершении должником какой-либо сделки, которая может быть поставлена в вину ответчикам.

Судом первой инстанции были приняты во внимания пояснения ответчиков, согласно которым для должника разрабатывались несколько программ со схожим наименованием - программа Киноматика (Kinomatika) разрабатывалась в 2010 году, передана конкурсному управляющему, программа с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign" разрабатывалась по договору N 001 от 10.02.2014, которая по утверждению ответчиков передана кредитору ООО "Аверет Медиа" по лицензионному соглашению от 20.04.2016.

Таким доказательствами, согласно объяснениям представителя Пархоменко Д.Н. в судебном заседании, являются письмо ВИИНСИ-Аверет от 29.06.2017; письмо ВИИНСИ-учредителям от 02.06.2017, нотариальный протокол осмотра письменных доказательств от 07.11.2020 (215 л.); содержание нотариального протокола осмотра письменных доказательств от 07.11.2020 (1 л.); распечатка черновиков и финальных вариантов web-интерфейса управления программы Киноматика 2, с рабочим названием Avesign, из аккаунта принадлежащего Пархоменко Д.Н. dmitriy@kinomatika.ru облачного сервиса Moqups.com (19 листов); сравнение черновиков и технического задания к договору (4 листа); заключение специалиста N 14 от 10.04.2021 на 67 л.; справка IP-адрес от 11.11.2020; сведения об имуществе исх. N 3/06 от 03.06.2019.

Ответчик ООО "Аверет Медиа" отрицает данный факт, указав, что ему переданы только неисключительные права на использование программы. Между тем, согласно объяснениям АО "Синема Парк", программное обеспечение "AveSign" передавалось в пользование АО "Синема Парк" кредитором ООО "Аверет Медиа", что свидетельствует о владении кредитором данным программным продуктом, возможности его отчуждения и участии программы с рабочим наименованием "Киноматика 2" и коммерческим наименованием "AveSign" в гражданском обороте.

Третий программный продукт с названием Kinomatika 2.0. размещен на сайте с доменным именем kinomatika.ru (зарегистрирован за LTD Programmatic Decisions). Согласно объяснениям ответчика, данная программа отличается от первых двух, разработана для ООО "Программные решения" по договору от 12.03.2018 N 12/03 между ООО "Программные решения" и ИП Шушунов П.Ю., о чем в дело представлены копия договора, актов приема-передачи к нему, выписки по счету ООО "Программные решения" об оплате по договору. Само доменное имя kinomatika.ru, где размещены сведения о программе Kinomatika 2.0., приобретено ООО "Программные решения" только с 18.07.2019, что подтверждается справкой АО "РСИЦ" о принадлежности домена, представленной в дело.

При этом схожесть наименования программ ответчик пояснил тем, что ООО "Программные решения" является правообладателем прав на торговый знак "Киноматика", о чем в материалы дела представлено соответствующее свидетельство.

В этой связи суд первой инстанции, ввиду недоказанности совокупности обстоятельств для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по заявленным основаниям, обоснованно отказал в удовлетворении заявления.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 223, 268, 269 ч. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение арбитражного суда первой инстанции от 17.02.2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Н. Бармина

Судьи

Н.В. Аносова И.В. Юрков