Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2021 г. N 15АП-11321/21 по делу N А53-4780/2021

город Ростов-на-Дону

17 июля 2021 г.

дело N А53-4780/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представитель Сапронов Александр Васильевич по доверенности от 01.01.2021;представитель Сашин Геннадий Геннадьевич по доверенности от 01.06.2021;

от ответчика: представитель Шемет Анна Борисовна по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Скайсофт Виктори"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2021 по делу N А53-4780/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Скайсофт Виктори" (ОГРН 5137746040339, ИНН 7725808479)

к Министерству здравоохранения Ростовской области (ОГРН 1026103168904, ИНН 6163049814)

о признании одностороннего отказа недействительным,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Скайсофт Виктори" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству здравоохранения Ростовской области (далее - ответчик, министерство) о признании недействительным решения от 26.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 20001252 от 02.11.2020, применения последствия недействительности сделки в виде признания государственного контракта N 20001252 от 02.11.2020 действующим после 30.12.2020; об обязании обеспечить приемку товара, являющегося предметом по государственному контракту N 20001252 от 02.11.2020.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик необоснованно отказался от исполнения государственного контракта N 20001252 от 02.11.2020, истцом поставлен товар, соответствующий условиям контракта.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2021 в удовлетворении иска отказано.

Суд установил, что согласно ответу представителя производителя ООО "Бразер" N 4533 от 27.04.2021 ресурс фотобарабана для спорных принтеров позволяет производить печать до 100 000 страниц, что соответствует техническому заданию к контракту от 02.11.2020 N 20001252.

Ответчик возражал против удовлетворения требований, так как в руководстве по применению спорного товара указано, что приблизительный ресурс блока фотобарабана составляет 50 000 страниц.

Судом первой инстанции учтено, что одним из получателей товара - государственным бюджетным учреждением Ростовской области "Онкологический диспансер" в г. Таганроге сделан запрос по электронной почте непосредственно производителю принтеров Brother во Вьетнам по контактам, указанным на сайте www.brother.com.vn/vi-vn/cotents/contactus, о том, что при приемке принтеров возник спор с поставщиком. В запросе указано, что поставщик заявляет производительность барабана Brother HL-L 5100DN - 100 000 листов, в паспорте, прилагаемом к принтеру указано 50 000 листов. В связи с чем, заявлена просьба дать пояснение, каким же является настоящее количество печатных листов для барабана Brother HL-L 5100DN 100 000 листов или 50 000 листов?

30.01.2021 по электронной почте государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Онкологический диспансер" в г. Таганроге получен ответ, что предел службы для HL-L 5100DN высчитывается двумя способами: 30 000 страниц (1 страница на задание), 50 000 страниц (3 страницы на задание).

Также судом учтено, что имеются заключения экспертов N 048990910 от 11.12.2020 и N 0489901003 от 24.12.2020 Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области", согласно которым поставляемый товар признан не соответствующим условиям государственного контракта.

В указанных обстоятельствах доводы истца признаны судом первой инстанции необоснованными, так как по технической документации (руководство по применению) товар не соответствует условиям контракта, а возможность печати более 50 000 страниц не означает, что гарантированы такие характеристики как печать 100 000 страниц. Суд указал, что 100 000 страниц возможно и будут напечатаны, но это не является гарантированной технической характеристикой товара. Производитель не гарантирует печать 100 000 страниц, а заявляет о такой потенциальной возможности.

Суд первой инстанции исходил из технический документации, представленной вместе товаром. Выводы экспертов по фактической проверке количества напечатанных страниц не могут заменить несоответствие технической документации, так как при определенных условиях отдельные принтеры могут напечатать 100 000 страниц, но это не означает, что производитель гарантирует это количество для всех таких принтеров.

Суд первой инстанции счел, что материалами дела подтверждается, что ответчик имел правовые основания для принятия решения об одностороннем отказе, так как по технической документации (руководство по применению) товар не соответствует условиям контракта. В связи с непоставкой товара существенно нарушен срок поставки, что также является основанием к правомерному отказу от спорного контракта.

С учетом изложенного выше, суд первой инстанции счел, что требования истца не подлежат удовлетворению.

Общество с ограниченной ответственностью "Скайсофт Виктори" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что представленная ответчиком переписка ГБУ РО "Онкологический диспансер" в г. Таганроге и якобы производителя оборудования не обладают необходимыми для письменного доказательства признаками достоверности, допустимости и относимости. Заявитель жалобы указывает, что скриншоты электронной переписки нотариально не заверены. Ссылка ответчика на запрос производителю во Вьетнам и ответ, полученный посредством электронной почты, должны быть критически оценены судом.

Заявитель жалобы также указывает, что заключения экспертиз N 048990910 от 11.12.2020 и N 0489901003 от 24.12.2020 Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области", на которые ссылается в решении суд первой инстанции и согласно которым поставляемый товар признан несоответствующим условиям государственного контракта, вступают в прямое противоречие с экспертным заключением N 0480500004 от 12.01.2021 экспертного учреждения "Донэкспертиза" Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области", согласно которому ресурс фотобарабана лазерных принтеров HL-L5000D (производитель -Brother Industries Ltd, страна происхождения - Социалистическая Республика Вьетнам, год выпуска - 2020) и HL-L5100DN (производитель - Brother Industries Ltd, страна происхождения - Социалистическая Республика Вьетнам, год выпуска - 2020) составляет 100 000 страниц и соответствует требованиям контракта и условиям технической документации. При определении ресурса фотобарабана экспертом учитывались как официальные данные с сайта производителя оборудования, так и письмо ООО "Бразер" (уполномоченный представитель производителя на территории РФ) от 04.12.2020 за исх. N 4462.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что доводы истца, подтверждающие ресурс фотобарабана лазерных принтеров, являющихся предметом спорного контракта, в 100 000 страниц, являются предположительными, а сам ресурс фотобарабана в 100 000 страниц не является гарантированным.

Указанный вывод суда первой инстанции противоречит буквальному содержанию писем представителя производителя на территории РФ - ООО "Бразер" от 04.12.2020 за исх. N 4462, от 27.04.2021 за исх. N 4533.

Инструкция по эксплуатации лазерных принтеров является базовой для общей линейки принтеров Brother и не учитывает свойства предустановленной микропрограммы на конкретных единицах оборудования, являющихся предметом государственного контракта.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, дали пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От общества с ограниченной ответственностью "Скайсофт Виктори" поступили дополнения к апелляционной жалобе, содержащие ссылку на новые доказательства, а именно, письмо ООО "Бразер" за исх. N 4578 от 14.07.2021.

Согласно частям 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено данным Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12) поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе ввиду того, что все доказательства должны быть раскрыты перед судом и другой стороной заблаговременно. Кроме того, судом отказано в приобщении дополнительного доказательства, поскольку указанное дополнительное доказательство не было и не могло быть представлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции, поскольку имеет дату более позднюю, чем дата вынесения решения.

От истца также поступило ходатайство об исключении из материалов дела доказательств, а именно копии электронной переписки от 30.01.2020 между адресами электронной почты: tagonko@vandex.ru и thuy.pham@brother.com.vn., представленной ответчиком в материалы дела.

Представитель истца пояснил, что в основу решения положена электронная переписка, приложенная ответчиком к отзыву на исковое заявление и приобщенная судом к материалам дела. В указанной электронной переписке один из грузополучателей по государственному контракту, ГБУ РО "Онкологический диспансер" в г. Таганроге, якобы направляет запрос производителю во Вьетнам по контактам, указанным на сайте www.brother.com.vn/vivn/cotents/contactus. При подробном изучении данного доказательства истцом также обнаружено, что в ответ на указанный запрос адресат предоставляет информацию по ресурсу фотобарабана принтера HL-L5100DW с указанием на ресурс в 50 000 страниц. Представитель истца обратил внимание суда, что сведения о данной модели принтера отсутствуют в общем доступе на сайте официального производителя, в связи с чем у истца имеются сомнения в реальности существования такой модели принтеров в принципе. Более того, поставка модели принтеров HL-L5100DW, указанной в переписке, не является предметом спорного контракта, в связи с чем ссылка ответчика на данную модель является недопустимой и не может относится к настоящему делу.

Представитель ответчика возражал против заявленного ходатайства.

Рассмотрев данное ходатайство об исключении из материалов дела доказательств суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает возможность исключения доказательств из числа доказательств по делу лишь в случае заявления о фальсификации доказательств.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Однако с заявлением о фальсификации представленной переписки истец не обращался. Спорная переписка представлена ответчиком в обосновании своих возражений, против исключения данной переписки ответчик возражает, соответственно переписка подлежит оценке наряда с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

От истца также поступило ходатайство о вызове в качестве свидетеля переводчика вышеуказанного письма.

Представитель истца пояснил, что при подробном изучении вышеуказанной электронной переписки, которую истец просит исключить из материалов дела, истцом обнаружено, что в ответ на указанный запрос адресат (в оригинале языка, на котором составлен ответ) предоставляет информацию по ресурсу фотобарабана принтера HL-L5100DW с указанием на ресурс в 50 000 страниц. Вместе с этим, ответчиком в материалы дела предоставлен нотариально заверенный перевод данной переписки. В данном переводе в качестве модели принтера в тексте ответа указана модель - HL-L5100DN. Подпись переводчика Гулянского Андрея Борисовича засвидетельствована нотариусом Ростовского-на-Дону нотариального округа Ростовской области Семеновым В.З.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что в суде первой инстанции ходатайство о вызове в качестве свидетеля переводчика заявлено не было.

Представитель ответчика возражал против заявленного ходатайства.

О наличии спорного письма, его переводе на русский язык и лице, осуществившим перевод, истцу в суде первой инстанции было известно, что подтверждается возражениями истца относительно формы заверения данных документов и полномочий лица, подписавшего письмо. Ходатайство о вызове свидетеля в суде первой инстанции истец не заявлял, уважительные причины незаявления данного ходатайства не указаны.

При изложенных обстоятельствах, учитывая вышеуказанные положения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснения пункта 29 Постановления N 12, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для вызова свидетеля и отказал в удовлетворении ходатайства.

От истца также поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель истца пояснил, что вопрос о фактическом ресурсе фотобарабана, находящийся в плоскости специальных технических познаний, должен быть решен путем проведения судебной товароведческой экспертизы с целью определения соответствия (либо несоответствия) лазерных принтеров, поставленных в рамках спорного контракта, условиям технического задания и аукционной документации. Представитель указал, что экспертиза должна экспериментально определить фактическое количество листов, которые способен напечатать принтер.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы заявлено не было.

Представитель ответчика возражал против заявленного ходатайства.

Поскольку в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось и истец не обосновал невозможность заявить данное ходатайство в суд первой инстанции по независящим от истца причинам, суда апелляционной инстанции, учитывая вышеуказанные положения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснения пункта 29 Постановления N 12, также пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы и отказал в удовлетворении ходатайства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством здравоохранения Ростовской области (государственный заказчик) и ООО "Скайсофт Виктори" (поставщик) в интересах получателей, указанных в отгрузочной разнарядке (план распределения), заключен государственный контракт на поставку товара (принтеры) N 20001252 от 02.11.2020, по условиям которого поставщик обязуется поставить принтеры (код позиции по КТРУ 26.20.16.120-00000101 Принтер, код по ОКПД2 - 26.20.16.120) получателям в соответствии со спецификацией (приложение N 1 к контракту) и надлежащим образом осуществить его доставку и разгрузку товара в места доставки, а государственный заказчик обязуется принять и оплатить товар в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1. контракта).

Цена контракта составляет 82 924 536,31 рублей (пункт 2.1. контракта).

Согласно пункту 3.1. контракта поставщик самостоятельно доставляет товар государственному заказчику по адресам получателей в соответствии с отгрузочной разнарядкой (планом распределения) (приложение N 3 к контракту), с даты заключения государственного контракта не позднее 10.12.2020. Поставщик не менее чем за 5 дней до осуществления поставки товара направляет в адрес получателей товара информацию о времени доставки товара в место доставки.

Согласно пункту 3.2. контракта фактической датой поставки считается дата, указанная в Акте приема-передачи товара (приложение N 4 к контракту).

Согласно пункту 3.4 контракта приемка поставленного товара осуществляется в ходе передачи товара каждому получателю на месте доставки и включает в себя следующие этапы:

- проверка по упаковочным листам номенклатуры поставленного товара на соответствие спецификации (приложение N 1 к контракту);

- проверка полноты и правильности оформления комплекта сопроводительных документов, в соответствии с условиями настоящего контракта;

- контроль наличия/отсутствия внешних повреждений оригинальной упаковки;

- проверка наличия необходимых сертификатов, заключений;

- проверка наличия технической документации в соответствии с условиями контракта.

В пункте 3.5. контракта указано, что приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со спецификацией к данному контракту и иными условиями контракта, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, счет - фактура, спецификация и т.п.).

В случае отсутствия сопроводительных документов или некоторых из них; несоответствия товара, маркировки поступившего товара, тары или упаковки условиям контракта, а также при обнаружении видимых (явных) недостатков товара получатель и уполномоченный представитель поставщика составляют акт об обнаруженных недостатках. В данном случае получатель должен отказаться от приемки товара и потребовать заменить его в течение 2-х рабочих дней на товар, соответствующее требованиям контракта.

Согласно пункту 3.7. контракта для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта получатель проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться государственным заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В спецификации (приложении N 1) к контракту стороны согласовали поставку лазерных принтеров HL-L5000D и HL-L5100DN (Производитель: Brother Industries Ltd Страна происхождения: Социалистическая Республика Вьетнам Год выпуска - 2020).

В приложении N 2 "Технические требования" к контракту указано, что ресурс фотобарабанов принтеров должен составлять 100 000 страниц.

Перечень грузополучателей со стороны заказчика, а также перечень и количество получаемого товара определен отгрузочной разнарядкой (приложение N 3 к контракту).

Дополнительным соглашением N 2206 от 10.12.2020 стороны внесли изменения в приложение N 3 контракта, остальные условия оставлены неизменными.

26.12.2020 министерство приняло решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта. Решение опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) на сайте - https://zakuрki.gоv.ru.

Решение мотивировано ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств. Министерство указывает, что товар должен был поставлен до 10.12.2020, однако на момент принятия решения документы, подтверждающие поставку и приемку товара, в министерство не предоставлены. В решении также указано, что согласно заключения эксперта N 0489901003 от 24.12.2020 поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к поставляемому товару, в связи с чем, государственный заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения.

В обоснование возражений относительно принятого решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта истец ссылается на следующие документы.

Решением УФАС Ростовской области N 061/06/67-2120/2020 от 29.10.2020 отказано в удовлетворении жалобы ООО "СоюзИнтегро" на действия аукционной комиссии заказчика при проведении электронного аукциона N 0158200001320001252, по результатам которого заключен спорный контракт.

В решении указано, что заказчиком в документации установлено: ресурс фотобарабана, страница 100000. Заказчик пояснил, что данная характеристика установлена в соответствии с КТРУ, не относится к конкретному элементу составной части принтера, не подразумевает складывания значений нескольких составных частей, является значимой для заказчика, так как замена фотобарабана требует наличия определенной квалификации, дополнительных трудозатрат.

В заявке ООО "СКАЙСОФТ ВИКТОРИ" указано, ресурс фотобарабана - 100 000 страниц. Заявитель указывает, что победитель аукциона ООО "СКАЙСОФТ ВИКТОРИ" предложил лазерный принтер HL-L5000D, HL-L5100DN производитель Brother Industries Ltd с характеристиками оборудования по показателю "Ресурс фотобарабана, страница" - 50 000 страниц, что не соответствует характеристикам, требуемыми заказчиком 100 000 страниц. Однако, данная информация заявителем взята из официального сайта производителя Brother. Ростовским УФАС России с целью проверки указанных сведений сделан запрос ООО "Brother" с просьбой указать, какой имеет ресурс фотобарабана и сколько страниц вышеуказанный товар. Согласно официальному ответу ООО "Brother" от 28.10.2020 N 4432 установлено, что Brother Industries Ltd производит лазерные принтеры Brother HLL5000D, где ресурс фотобарабана DR3400 - 100 000 страниц.

На настоящий момент решением УФАС Ростовской области N 061/06/67-2120/2020 от 29.10.2020 обжаловано в Арбитражный суд Ростовской области, заявление рассматривается в рамках дела N А53-1917/2021.

Согласно заключению эксперта N 0489900874 от 23.11.2020, подготовленному экспертом экспертной организации Союз "Торгово-промышленная палата Ростовской области" по заявке истца, лазерные принтеры HL-L5000D (производитель - Brother Industries Ltd, страна происхождения - Социалистическая Республика Вьетнам, год выпуска 2020) и лазерные принтеры HL-L5100DN (производитель - Brother Industries Ltd, страна происхождения - Социалистическая Республика Вьетнам, год выпуска 2020) по своим техническим характеристикам соответствуют требованиям описания объекта закупки с указанием функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик документации об электронном аукционе - идентификационный код закупки 202616304981461660100100010022620244 при условии установки официальной фирменной прошивки Brother для активирования специального режима увеличения ресурса фотобарабана.

Данный вывод сделан экспертом на основании письма менеджера по маркетингу продукции ООО "Бразер" от 23.11.2020 N 4448, в котором указано, что ресурс фотобарабана 100 000 страниц с активированным режимом при помощи официальной фирменной прошивки Brother при условии использования оригинальных расходных материалов и на бумаге, рекомендованной производителем согласно руководству пользователя.

В разделах 13.4, 13.5. заключения указаны технические характеристики принтеров, согласно которым емкость фотобарабана DR-3400 составляет 50 000 страниц (3 страницы на задание).

В письме ООО "Бразер" от 04.12.2020 N 4462 также указывает, что микропрограмма принтеров Brother НLL-5000D, HLL-5100DN позволяет произвести печать 100 000 страниц, при условии использования оригинальных расходных материалов Brother и на бумаге, рекомендованной производителем.

Согласно заключению товароведческой технической экспертизы N 188 от 16.12.2020, проведенной в экспертной организации АНО ДПО "Институт образовательных программ" по заказу истца, принтер Brother HL-L5100DN может отпечатать 100 000 без замены фотобарабана, по итогу исследования принтер отпечатал 100 500 страниц.

Согласно заключению эксперта N 0480500004 от 12.01.2021, выполненного экспертом экспертного учреждения "Донэкспертиза" Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области" по заявке истца, товар, предоставленный на экспертизу, для поставки министерству соответствует требованиям государственного контракта N 20001252 от 02.11.2020. В заключении указано, что согласно общедоступным источникам с сайта производителя www.brother.ru и информационному письму исх. N 4462 от 04.12.2020 ООО "Бразер" ресурс фотобарабана позволяет выполнить и составляет 100 000 страниц при определении определенных условий (50 000 страниц (3 страницы на задание) или 100 000 страниц (10 страниц на задание) при использовании оригинальных расходных материалов Brother и на бумаге, рекомендованной производителем.

По факту одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта была проведена проверка региональным управлением ФАС России в Ростовской области.

Решением УФАС Ростовской области по делу N РНП-61-102 от 16.02.2021 во включении ООО "Скайсофт Виктори" в реестр недобросовестных поставщик было отказано.

Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу о том, что исходя из имеющихся сведений, фактов и доказательств, основания для включения сведений об ООО "СКАЙСОФТ ВИКТОРИ" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

В отзыве на исковое заявление ответчик возражал против исковых требований, в обосновании принятого решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта сослался на следующие документы.

Согласно акту экспертизы N 0489900910 от 11.12.2020, выполненному экспертом союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области" по заявке МБУЗ "ГБСМП г. Ростова-на-Дону", технические характеристики поставленного товара соответствуют техническим требованиям государственного контракта, за исключением параметра "ресурс фотобарабана". Вместо требуемого 100 000 листов поставленные принтеры имеют документально подтвержденный ресурс фотобарабана 50 000 листов. Сведения о ресурсе фотобарабана лазерного принтера HL-L5100DN (50 000 листов) подтверждаются данными документов, входящих в комплект поставки (руководство по применению) и данным сайта производителя на российском домене (www.brother.ru). Поставщик также представил копию заключения эксперта N 0489900874 от 23.11.2020, в котором сделан вывод о том, что принтер соответствует требованиям описания предмета закупки при условии установки официальной фирменной прошивки Brother для активирования специального режима увеличения ресурса фотобарабана. Эксперт указал, что для подтверждения измененного методом прошивки (перепрограммирования) параметра "ресурс фотобарабана" (с 50 000 на 100 000 листов) необходимо подтверждение производителя (только производитель товара может менять декларируемые технические характеристики). Изменение (увеличение) параметра "ресурс фотобарабана" методом прошивки может повлечь за собой изменение других параметров МФУ, влияющих на качество печати. Поэтому производитель (не представитель или дистрибьютор производителя, а сам производитель) должен провести полное исследование фотобарабана и подтвердить характеристики своего изделия после прошивки.

В письме министерству N 60 от 01.02.2021 ГБУ РО "Онкодиспансер" в г. Таганроге указало, что направил запрос на электронную почту непосредственно производителю принтеров во Вьетнам.

Министерство представило переписку с переводом на русский язык, с заверенной нотариусом подписью переводчика, согласно которой представитель Вьетнамского Центра Brother указал, что предел службы для HL-L5100DN будет высчитываться двумя способами: 30 000 страниц (1 страница на задание) и 50 000 страниц (3 страницы на задание).

Согласно заключению эксперта N 0489901003 от 24.12.2020, выполненному экспертом союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области" по заявке ГБУ РО "Онкодиспансер" в г. Таганроге, технические характеристики поставленного товара соответствуют техническим требованиям государственного контракта, за исключением параметра "ресурс фотобарабана". Вместо требуемого 100 000 листов поставленные принтеры имеют документально подтвержденный ресурс фотобарабана 50 000 листов. Ресурс фотобарабана подтверждается информацией из технической документации, входящей в комплект поставки (руководство по применению при распаковке товара находилось внутри упаковки), и данными официального сайта производителя в сети интернет www.brother.ru.

Относительно представленного поставщиком заключения эксперта N 0489900874 от 23.11.2020 экспертом сделаны выводы, аналогичные вышеприведенным выводам акта экспертизы N 0489900910 от 11.12.2020.

В представленной в материалы дела копии руководства по применению принтеров HL-L5000D, HL-L5100DN, HL-L5100DNТ, HL-L5200DW, HL-L5200DNT, HL-L6250DN указано, что для принтеров HL-L5000D, HL-L5100DN приблизительный ресурс фотобарабана составляет 30 000 страниц из расчета 1 страница на задание и 50 000 страниц из расчета 3 страницы на задание.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) под государственным и муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 данного Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Положения части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусматривают право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 12.2. контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном частями 9 - 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта послужила поставка товара, не соответствующего условиям государственного контракта, а именно поставка принтеров, ресурс фотобарабана которых не соответствует условиям технического задании о 100 000 страниц.

В суде первой инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы стороны не заявляли, основывали свою позицию на досудебных заключениях.

На несоответствие поставленного товара условиям контракта указано в акте экспертизы N 0489900910 от 11.12.2020 и заключении эксперта N 0489901003 от 24.12.2020, выполненных союзом "Торгово-промышленная палата Ростовской области".

В обосновании своих доводов о соответствии поставленных принтеров условиям контракта истец ссылается на заключение N 0489900874 от 23.11.2020, подготовленное союзом "Торгово-промышленная палата Ростовской области", заключение N 0480500004 от 12.01.2021, подготовленное экспертным учреждением "Донэкспертиза" союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области", заключение товароведческой технической экспертизы N 188 от 16.12.2020, проведенной в экспертной организации АНО ДПО "Институт образовательных программ".

Между тем, фактически выводы эксперта в заключении N 0489900874 от 23.11.2020 о том, что предложенные принтеры соответствуют условиям закупки о том, что ресурс фотобарабана должен быть не меньше 100 000 страниц, основан только на письме менеджера по маркетингу продукции ООО "Бразер" от 23.11.2020 N 4448, в котором указано, что ресурс фотобарабана может составить 100 000 страниц при ряде условий: активированный режим при помощи официальной фирменной прошивки Brother, использование оригинальных расходных материалов, использование бумаги, рекомендованной производителем согласно руководству пользователя.

Выводы заключения N 0480500004 от 12.01.2021 основаны на письме руководителя отдела обслуживания клиентов ООО "Бразер" от 04.12.2020 N 4462, а также на информации с сайта www.brother.ru, которая, как признает сам заявитель жалобы, была обновлена после принятия ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Вместе с тем, информация, изложенная в письмах, не может подменять собой техническую документацию оборудования.

Из технической документации (руководства по применению) поставленного товара следует, что ресурс фотобарабана поставленного товара составляет 30 000 страниц из расчета 1 страница на задание и 50 000 страниц из расчета 3 страницы на задание.

То есть именно данный ресурс фотобарабана гарантировал производитель товара.

К доводу заявителя жалобы о том, что инструкция по эксплуатации лазерных принтеров является базовой для общей линейки принтеров Brother и не учитывает свойства непосредственно поставленного оборудования, суд апелляционной инстанции относится критически.

В представленном руководстве по применению ресурс в 30 000 и 50 000 страниц указан в отношении принтеров HL-L5000D, HL-L5100DN. Данные руководства представлены с поставленными принтерами.

Каких-либо дополнений к данным инструкциям от производителя истец не представил.

На возможность произвести печать указывают сотрудники ООО "Бразер", однако ООО "Бразер", как следует из писем от 23.11.2020 N 4448 и от 04.12.2020 N 4462, является официальным импортером оборудования и расходных материалов "Бразер", а не непосредственным производителем оборудования. Довод истца о том, что ООО "Бразер" аффилировано с Brother Industries Limited, данный факт не отменяет.

Возможность при сочетании определенных условий печати более 50 000 страниц не означает, что производителем гарантированы такие характеристики как печать 100 000 страниц.

Относительно довода заявителя жалобы о том, что информация на сайте www.brother.ru была обновлена и на момент рассмотрения спора содержит информацию о том, что "фотобарабан DR-3400: 50 000 страниц (3 страницы на задание) или до 100 000 страниц (10 страниц на задание) при использовании оригинальных расходных материалов Brother и на бумаге, рекомендованной производителем", суд отмечает, что информация с сайта не может заменить руководство по эксплуатации как составную часть технической документации, соответствие поставляемого изделия которой предусмотрено контрактом (пункты 3.4, 3.5).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не представил доказательств того, что измененная информация о возможности печати 100 000 страниц размещена не только на российском сайте brother.ru, но и на каком-либо из иных официальных сайтов Brother (например, www.brother.co.uk, www.brother.de или ином сайте, на которые возможен переход с официального сайта global.brother/en/gateway).

Информация о возможности печати спорными принтерами 30 000/50 000 страниц также подтверждена ответом представителя Вьетнамского Центра Brother на запрос ГБУ РО "Онкодиспансер" в г. Таганроге.

Относительно довода заявителя жалобы о том, что полномочия лица, давшего ответ, не подтверждены, суд апелляционной инстанции отмечает, что запрос был направлен на электронную почту customerservice@brother.com.vn и corporate@brother.com.vn, указанную на официальном сайте вьетнамского отделения Brother в качестве контактной. Письмо Вьетнамского центра Brother пришло в ответ на данный запрос. Подпись переводчика на русский язык заверена нотариусом.

Довод заявителя жалобы о том, что в переводе указана модель принтера HL-L5100DN, в то время как в оригинальном тексте указана модель HL-L5100DW, в суде первой инстанции не заявлялся. При этом истец указывает, что модели HL-L5100DW не существует и не оспаривает, что запрос направился относительно принтера HL-L5100DN, в заголовке письма Вьетнамского Центра Brother указано, что ответ дан относительно принтера HL-L5100DN.

Истец не был лишен права направить собственный запрос непосредственно производителю оборудования, однако данным правом истец не воспользовался.

Довод заявителя жалобы о том, что скриншоты электронной переписки должны быть нотариально заверены и не могут быть приняты без такого заверения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Переписка представлена в материалы дела в виде заверенных копий. О фальсификации данной переписки истцом не заявлено, общество лишь оспаривает форму данной документации - отсутствие нотариального заверения.

Согласно статьям 102, 103 Основ нотариальный протокол осмотра доказательств, являющийся также письменным доказательством, может быть выполнен нотариусом по просьбе заинтересованных лиц, в случае, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 не установлена обязательная форма нотариального заверения скриншотов в целях придания ему доказательственной силы.

Скриншоты (снимки с экрана) электронной переписки рассматривается судом наряду с другими доказательствами и при отсутствии нотариального заверения.

На несоответствия поставленного товара техническому заданию указано не только в спорном письме, но и в иных вышеуказанных доказательствах, в частности технической документации, поставленной с товаром.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходи к выводу, что представленный обществом товар не соответствовал условиям контракта в части технических требований к товара и у министерства имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2021 по делу N А53-4780/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин