Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2021 г. N 20АП-3844/21 по делу N А68-9557/2019

г. Тула

15 июля 2021 г.

Дело N А68-9557/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.07.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Сентюриной И.Г., судей Егураевой Н.В. и Селивончика А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной О.С., при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Романова Андрея Викторовича - Поповой Н.Н. (доверенность N 77АВ9879652 от 22.01.2019, удостоверение адвоката), представителя общества с ограниченной ответственностью "Рекламный агрегатор" - Татьянкина В.А. (доверенность б/н от 01.12.2020, диплом), представителя общества с ограниченной ответственностью "Гуард" - Татьянкина В.А. (доверенность б/н от 01.12.2020, диплом), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Романова Андрея Викторовича на решение Арбитражного суда Тульской области от 16.04.2021 по делу N А68-9557/2019 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гуард" (г. Тула, ИНН 7105048972, ОГРН 1167154079179) к индивидуальному предпринимателю Романову Андрею Викторовичу (Московская область, Мытищинский район, д. Румянцева, ИНН 501002934805, ОГРНИП 311774610200529), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Рекламный агрегатор", о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гуард" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ИП Романову А.В., третьему лицу - ООО "Рекламный агрегатор", о взыскании 602 377 руб. 34 коп., в том числе долга в сумме 568 988 руб. 83 коп. и процентов в сумме 33 388 руб. 51 коп., а также расходов на оплату услуг нотариуса в сумме 9 800 руб. и 40 000 руб. расходов на оплату юридических услуг (с учетом уточнений, принятых судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации(далее- АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.04.2021 исковые требования удовлетворены частично: с предпринимателя Романова Андрея Викторовича в пользу ООО "Гуард" взыскана задолженность в сумме 568 988 руб. 83 коп. и проценты в сумме 33 302 руб. 41 коп., а также 14 625 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины и 49792 руб. 93 коп. в возмещение судебных издержек; в доход федерального бюджета РФ взыскана госпошлина в сумме 421 руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой о его отмене. В обоснование поданной апелляционной жалобы указывает на то, что истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих факт оказания им надлежащих услуг ответчику по договору оказания услуг N РА-19-000579 от 06.03.2019. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно не учтены результаты проведенной судебной экспертизы.

ООО "Гуард" представило отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца и третьего лица просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Рекламный агрегатор" (исполнитель - третье лицо) и предпринимателем Романовым А.В. (заказчик - ответчик) заключен договор оказания услуг от 06.03.2019 N РА-19-000579, согласно п. 1.1 которого Исполнитель обязуется оказать Заказчику услуги (работы), определяемые сторонами в Приложении к договору.

Пунктом 1.1 Приложения N РА-19-00579-0000001 от 06.03.2019 к договору от 06.03.2019 предусмотрено, что Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказывать нижеследующие услуги:

1.1.1. продвижение в рекламных целях сайта заказчика в поисковых системах www.yandex.ru (Яндекс), www.google.ru (Google) сети интернет посредством программного продукта CUBO.URL-адрес сайта litstile.ru;

1.1.2. организация сбора статистических данных о позициях сайта заказчика в поисковых системах;

1.1.3. подготовка и предоставление заказчику статистических отчетов о позициях сайта заказчика в поисковых системах;

1.1.4. консультирование в рамках настоящего Приложения заказчика по вопросам интернет-маркетинга (т. 1 л. д. 97 - 110).

Пунктом 1.1 Приложения N РА-19-00579-0000002 от 22.03.2019 к договору от 06.03.2019 предусмотрено, что Исполнитель обязуется выполнить работы по повышению посещаемости Интернет-сайта litstile.ru посредством программного продукта CUBO из любых источников сети Интернет (т. 1 л. д. 21 - 23).

Работы, предусмотренные п. 1.1 Приложения, осуществляются в соответствии с заявкой, согласованной в настоящем Приложении (п. 1.2).

Пунктом 1.1 Приложения N РА-19-00579-0000003 от 22.03.2019 к договору от 06.03.2019 Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказывать услуги, указанные в пунктах 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4 договора (т. 1 л. д. 111 - 126).

В соответствии с условиями п. 2.2.2. договора Заказчик обязан оплачивать Исполнителю услуги (работы), предусмотренные договором и Приложением, в размере, порядке и сроки, согласованные сторонами в указанных документах.

Согласно п. 3.1 договора стоимость услуг (работ) и иные особенности оплаты указываются в Приложении к договору.

В соответствии с п. 6.1. Приложения N РА-19-00579-0000001 к договору от 06.03.2019 стоимость оказания услуг рассчитывается по формуле: стоимость услуг посредством программного продукта CUBO = Абонемент + Премия (Яндекс) + Премия (Google), где: стоимость Абонемента - это постоянная составляющая стоимости предоставляемых исполнителем услуг - 50 000 руб. (п. 6.2); Премия - это динамическая составляющая стоимости предоставляемых исполнителем услуг, зависящая от позиций сайта в результатах поиска поисковой системы Яндекс (www.yandex.ru), Google (www.google.ru) в течение отчетного периода.

Расчет премий для каждой ключевой фразы осуществляется по итогам месяца в зависимости от количества дней нахождения ссылки на Интернет-сайт в ТОП согласованных поисковых систем (п. 6.5).

На основании п. 4.1. Приложения N РА-19-00579-0000002 от 22.03.2019 к договору от 06.03.2019 стоимость услуг (работ) по повышению посещаемости Интернет-сайта посредством программного продукта CUBO составляет 350 000 руб. в месяц.

В силу п. 6.1 Приложения N РА-19-00579-0000003 от 22.03.2019 к договору от 06.03.2019 стоимость услуг рассчитывается по формуле: стоимость услуг посредством программного продукта CUBO = Абонемент + Премия (Яндекс) + Премия (Google), где: стоимость Абонемента - это постоянная составляющая стоимости предоставляемых исполнителем услуг - 50 000 руб. (п. 6.2); Премия - это динамическая составляющая стоимости предоставляемых исполнителем услуг, зависящая от позиций сайта в результатах поиска поисковой системы Яндекс (www.yandex.ru), Google (www.google.ru) в течение отчетного периода.

В силу п. 6.5 указанного Приложения расчет премий для каждой ключевой фразы осуществляется по итогам месяца в зависимости от количества дней нахождения ссылки на Интернет-сайт в ТОП согласованных поисковых систем.

Приемка оказанных услуг в силу п. 4.2 договора осуществляется Заказчиком в Личном кабинете. Все электронные документы, составленные и подписанные Исполнителем в электронной форме посредством факсимиле и опубликованные в Личном кабинете Заказчика, признаются сторонами совершенными в надлежащей форме.

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что подтверждением оказания услуг и выполнения работ Исполнителем по договору является Отчет о выполненных работах, который включает в себя указания на объемы выполненных работ в количественном выражении, стоимость работ и период, в который проводились работы. Основанием для принятия работ служат отчеты Исполнителя. Стороны признают, что отчетный период приравнивается к 1-му календарному месяцу, при этом первый отчетный период завершается в последний календарный день месяца, в котором был старт работ по Приложению к договору.

В силу пункта 4.4 договора по факту выполнения работ, в течение 10 календарных дней с момента окончания отчетного периода (календарного месяца) Исполнитель публикует в Личном кабинете Заказчика Отчет и акт выполненных работ.

Согласно п. 4.5 договора, в случае не направления оригинала мотивированного отказа в принятии работ в течение 10 рабочих дней с момента публикации акта выполненных работ в Личном кабинете, Отчет и акт выполненных работ Исполнителя считаются принятыми Заказчиком, а Исполнитель - исполнившим свои обязательства надлежащим образом.

В случае несогласия с оказанными услугами, Заказчик по электронной почте направляет Исполнителю скан официального мотивированного отказа. Все электронные документы, направленные с адреса электронной почты: romanov.litstile@yandex.ru, признаются сторонами совершенными в надлежащей форме. Оригинал официального мотивированного отказа может быть продублирован Заказчиком и направлен Исполнителю почтой (заказным письмом с уведомлением) по фактическому адресу, указанному в разделе 10 договора.

В случае неполучения Отчета и акта выполненных работ в срок, предусмотренный договором, или отсутствия уведомления по электронной почте об их публикации (в том числе в случаях, предусмотренных п.4.7 договора), Заказчик на основании п. 4.6 договора обязуется уведомить об этом Исполнителя по электронной почте до 25 числа следующего за отчетным месяцем. В случае отсутствия уведомления Заказчика о неполучении указанных в настоящем пункте документов в данный срок, он считается получившим их в надлежащем порядке.

Исполнитель приступил к работам с 26.03.2019.

Ответчик считает, что 23.04.2019 сообщением в мессенджере уведомил исполнителя о расторжении договора.

Заказчик полагает, что им в период с 01.04.2019 по 31.05.2019 были полностью оказаны услуги Исполнителю, что, по его мнению, подтверждается отчетами и актами, направленными Заказчику, который не предъявлял претензий к качеству работ.

Пунктами 6.4.2 Приложений N РА-19-000579-00000001 и N РА-19-000579-00000003 предусмотрено, что в случае начала оказания услуг, в соответствии с 3.1 Приложения, с 8-го числа отчетного месяца включительно, в следующем порядке:

- первый месяц оказания услуг Заказчик оплачивает абонемент в порядке предоплаты в течение 5 дней с момента получения счета, а Премию - в порядке постоплаты по результатам работ (т.е. в течение 5 рабочих дней с момента получения Отчета и акта выполненных работ);

- второй месяц оказания услуг Заказчик оплачивает абонемент до 7-го числа второго отчетного месяца, а Премию - в порядке постоплаты по результатам работ (т.е. в течение 5 рабочих дней с момента получения Отчета и акта выполненных работ);

- начиная с третьего месяца оказания услуг и на всем протяжении действия Приложения Заказчик оплачивает абонемент в порядке в порядке предоплаты до 25-го числа месяца, предшествующего выполнению работ, а Премию - в порядке постоплаты по результатам работ (т.е. в течение 5 рабочих дней с момента получения Отчета и акта выполненных работ).

В соответствии с пунктом 4.2.2 Приложения N РА-19-000579-00000002 оплата работ осуществляется в случае начала оказания услуг, в соответствии с 3.1 Приложения, с 8-го числа отчетного месяца включительно, в следующем порядке:

- первый месяц оказания услуг Заказчик оплачивает в порядке предоплаты в течение 5 дней с момента получения счета;

- второй месяц оказания услуг Заказчик оплачивает до 7-го числа второго отчетного месяца;

- начиная с третьего месяца оказания услуг и на всем протяжении действия Приложения Заказчик оплачивает услуги Исполнителя в порядке предоплаты до 25-го числа месяца, предшествующего выполнению работ.

Услуги за период с 26.03.2019 по 31.05.2019 были оплачены частично (т. 5 л. д. 59 - 64), задолженность образовалась с 01.04.2019 по 31.05.2019 и составляет 568 988 руб. 83 коп., в том числе, по приложению N РА-19-000579-00000001: за апрель 2019 года - 10 507 руб. 25 коп. (абонемент); 8 752 руб. 83 коп. (премия); за май 2019 года - 50 000 руб. (абонемент); 15 170 руб. 46 коп. (премия); по приложению N РА-19-000579-00000002: за апрель 2019 года - 56 451 руб. 61 коп.,за май 2019 года - 350 000 руб.; по приложению N РА-19-000579-00000003:за апрель 2019 года - 9 103 руб. 96 коп. (абонемент); 9 374 руб. 48 коп. (премия); за май 2019 года - 50 000 руб. (абонемент); 9 628 руб. 24 коп. (премия).

ООО "Рекламный агрегатор" (Исполнитель) 17.06.2019 направил ответчику претензию с требованием оплатить образовавшуюся задолженность и проценты в течении 10 дней с момента ее получения (т. 1 л. д. 37 - 42).

22.07.2019 ООО "Рекламный агрегатор" (Исполнитель - Первоначальный кредитор) и ООО "Гуард" (Новый кредитор) заключили договор цессии (уступки права) N РА-19-000579 (далее договор цессии), в соответствии с пунктами 2 и 3 которого Первоначальный кредитор передает Новому кредитору право требования, принадлежащие Первоначальному кредитору на основании договора от 06.03.2019 N РА-19-000579, заключенного Первоначальным кредитором с предпринимателем Романовым А.В. Размер прав (требований) составляет 568 988 руб. 83 коп.

В силу подп 1) п. 4. Договора цессии право требования к Должнику об оплате штрафных санкций (неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д.) также передано ООО "Гуард" в полном объеме и не ограничено фиксированной суммой. Размер такого требования исчисляется в соответствии с действующим законодательством в зависимости от количества дней просрочки неисполненного обязательства по оплате.

В силу п. 7 договора цессии права (требования) считаются переданными Первоначальным кредитором и полученными Новым кредитором с даты подписания договора цессии.

Поскольку претензия осталась без удовлетворения, истец обратился в суд с иском.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Действия цедента (ООО "Рекламный агрегатор") до совершения уступки по направлению претензии является подтверждением соблюдения претензионного порядка урегулирования спора.

В связи с изложенным к истцу с учетом п. 1-4, 7 договора цессии перешли права Исполнителя по договору от 06.03.2019 N РА-19-000579.

Данный договор является договором возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу ч. 1 ст. 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Согласно части 3 данной нормы права, в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

В соответствии с ч. 1 ст. 782 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Согласно с. 2 ст. 782 ГК РФ, исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

В силу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Предоставленное Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 450.1 ГК РФ).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ). Право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий может быть предусмотрено договором для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в отношениях между собой (абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ), а также правилами об отдельных видах договоров, в частности, право заказчика на односторонний отказ от договора подряда (п. 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 54 от 22.11.2016 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Согласно ч. 2 ст. 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что договор и/или Приложение к договору могут быть расторгнуты досрочно по взаимному согласию сторон либо в одностороннем порядке с письменным уведомлением другой стороны (заказным письмом с уведомлением). Сторона вправе продублировать скан уведомления о расторжении по электронной почте, при этом для целей настоящего пункта договора под электронной почтой Заказчика понимается адрес: romanov.litstile@yandex.ru, а под электронной почтой Исполнителя понимается адрес: stop@russianpromo.ru.

Сторона считается уведомленной надлежащим образом с момента получения соответствующего уведомления о расторжении. Договор считается расторгнутым в первый календарный день месяца, следующего за месяцем, в котором сторона получила уведомление о расторжении договора и только после полного погашения взаимных обязательств.

Поскольку уведомление о расторжении договора в порядке, предусмотренном п. 6.2, было направлено Исполнителю 21.05.2019 (т. 3 л. д. 38) и получено последним 29.05.2019, суд области пришел к правильному выводу, что договор расторгнут с 01.06.2019, а не с 23.04.2019, как полагает ответчик.

Как указывалось выше, согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. По смыслу данной нормы права исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении перечисленных в договоре действий или осуществлении определенной деятельности.

Применительно к настоящему спору такие действия заключались в продвижении сайта litstile.ru в поисковых системах Яндекс, Гугл посредством программного продукта CUBO (приложение N РА-19-000579-00000001); повышении посещаемости сайта litstile.ru посредством программного продукта CUBO посредством контекстной рекламы Google Adwords и Яндекс Директ (приложение N РА-19-000579-00000002) и продвижении сайта litstile-yug.ru в поисковых системах Яндекс и Google посредством программного продукта CUBO (приложение N РА-19-000579-00000003).

Проверяя доводы ответчика о ненадлежащем выполнении 3-м лицом работ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Пухальской Н.В. - ООО Лаборатория продвижения сайтов "СЕОМАКС".

Экспертом представлено заключение от 14.11.2020, а также дополнение к нему от 19.02.2021 и письменные ответы эксперта на вопросы сторон (т.1 6 л. д. 24 - 84, т. 7 л. д. 11, т. 6 л. д. 100 - 105, т. 7 л. д. 3 - 8).

При ответе на вопрос: "Какие действия входили в обязанности ООО "Рекламный агрегатор" по договору оказания услуг?" эксперт указал, что согласно заключению действия по Приложениям 1 и 3 предполагают полный комплекс услуг оптимизации сайта, по аналитике, настройке, оптимизации и аналитические работы по учету позиций и состояния сайта. Сущность услуги отражена в п. 2.3 Продвижение интернет-сайта: действия, направленные на повышение видимости сайта в выдаче поисковых систем на стационарных компьютерных устройствах (Desktop) по согласованным ключевым фразам. По Приложению 2 к договору производились работы создания платных объявлений, и показ рекламы для создания трафика на сайт из любых источников.

Отвечая на вопрос: "Были ли выполнены работы по приложениям к договору, с учетом данных "Яндекс метрика" в период с 01.04.2019 по 31.05.2019?" эксперт отметил, что Исполнитель выполнил работы по Приложению 2 полностью. Работы по Приложениям 1 и 3 Исполнитель провел, но были допущены ошибки в подготовке работ: не учтен и потерян поисковый трафик, использовавшийся в предыдущий период продвижения сайта. В поисковой системе Яндекс за апрель 2019 г. у сайта litstile-yug.ru наблюдалось ухудшение позиций у 46,1% ключевых запросов, оговоренных в работах по Приложению 3 на продвижение. Снижение произошло также и по фразам, не входившим в список поисковых запросов, включенных в договор. Исполнителем не были сделаны работы по Приложению 3 в части "Написание коммерческих текстов".

Отвечая на вопрос: Имеются ли недостатки в услугах, оказанных в период апрель-май 2019 года, и если да, то какие? Эксперт установил, что по Приложению 3 работы Исполнителя с сайтом litstile-yug.ru в апреле 2019 г. привело к снижению позиций продвигаемых ключевых запросов в поисковой системе Яндекс у 46,1% ключевых запросов, по которым проводилось продвижение. В мае наблюдалось частичное восстановление, но только 16,2% поисковых запросов повысили свои позиции. По Приложению 1 результаты работ вызвали изменение позиций сайта litstile.ru в Яндексе: повышение в апреле у 48% оговоренных продвигаемых запросов, снижение на 9,5% в мае (в итоге за 2 месяца позиции по оговоренным запросам в целом улучшились), но при этом трафик из поисковых систем (посещаемость) существенно снизился (на 30-33%) за 2 месяца работы Исполнителя за счет потери запросов, не оговоренных сторонами к продвижению.

Также эксперт при ответе на вопросы: "Оказывал ли ООО "Рекламный агрегатор" услуги ИП Романов А.В. в апреле и мае 2019 года?" и "Выполнены ли предпринимателем Романовым А.В. в спорный период (апрель-май 2019 года) обязательства, предусмотренные разделом 4 Приложений к договору N РА-19-000579-0000002 N Ра-19-000579-0000003?" указал, что ООО "Рекламный агрегатор" оказывал услуги ИП Романов А.В. в апреле и мае 2019 года. Набор услуг в те или иные месяцы, согласно договору, формировался Исполнителем самостоятельно. Список услуги, требующий согласования, выкладывался в Личном кабинете. Оказание услуг имело существенные дефекты, что вызвало падение позиций продвигаемых поисковых запросов по Приложению 3 в апреле.

После 20 апреля и резкого падения посещаемости с поисковых систем Яндекс и Google, ИП Романов прекратил работы со своей стороны по договору (включая п. 4) и попытался уведомить об этом Исполнителя.

Отвечая на вопрос: "При смене системных паролей интернет сайт сайта litstile.ru, могло ли осуществляться обслуживание интернет сайта listile.ru для целей договора оказания услуг?" эксперт отметил, что обслуживание сайта по договору и Приложениям к нему не являлось основной услугой и могло не производиться согласно условиям договора. Рекламные системы (для работ по Приложению 2) - это сторонние сервисы, работа с которыми не зависит от сайта и его настроек. Оптимизация сайта при смене паролей не может быть произведена, но продвижение сайта это отчасти работа с внешними факторами и может не зависеть от смены паролей. Договор учитывает возможность смены паролей Заказчиком, отдельные пункты договора при смене паролей позволяют давать только рекомендации и не использовать в работе по договору доступы к ресурсам Заказчика.

В дополнении к заключению на предложение суда указать в процентом выражении объем выполненных исполнителем работ по приложениям N 1 и N 3, а также стоимость этих услуг по приложениям N 1 и N 3 исходя из стоимости, установленной договором между ООО "Рекламный агрегатор" и предпринимателем Романовым А.В., эксперт пояснил, что в рамках компьютерно-технической экспертизы экспертом проведено комплексное исследование, по которому 14.11.2020 представлено экспертное заключение. Исследованием установлено, что работы по Приложению N РА-19-000579-0000001 далее по тексту - Приложение-1 (сайт litstile.ru.) привели к падению на 46% утвержденных сторонами поисковых запросов в апреле. То есть активное влияние на сайт снизило позиции у части ключевых запросов, утвержденных сторонами. В Google существенного падения по утвержденным запросам за 2 месяца не наблюдалось. Так как все работы велись по 2 поисковым системам, то снижение позиций в одной из них, - это недоработка в апреле 46% от той половины работ, которая определяла продвижение в Яндекс. То есть, это 23% от всей суммы затрат Заказчика на продвижение по абонементу в апреле, тогда как Премию (за нахождение слов в ТОП 10) Исполнитель и так не получил за те запросы, которые не вошли в ТОП-10. Работы по Приложению N РА-19-000579-0000003 далее по тексту - Приложение - 3 (сайт litstile-yug.ru.) в марте и апреле имели положительный эффект на позиции утвержденных слов. Тогда как в мае работы привели к 9,5% потере позиций у утвержденных запросов в Яндексе и к 10,3% падению позиций у утвержденных сторонами запросов в Google.

То есть работы, выполняемые в рамках абонемента по повышению позиций, оказались либо сделанными некорректно, либо все продвижение по технологии, выбранной Исполнителем, было неэффективно. Исполнитель в Приложении 1 и 3 указывает, что стремиться повысить позиции (видимость) сайта. Технически снижение позиций в период работы Исполнителя является браком в предоставлении услуги, так как продвижение (согласно Договору) направлено на повышение позиций в поисковых системах. Работы в мае выполнены не качественно в отношении тех фраз, которые потеряли позиции - это 19,8% работ, оплачиваемых по абонементу.

Довод апеллянта о том, что судом неправомерно не принято экспертное заключение судом второй инстанции отклоняется.

Суд первой инстанции оценил экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами по делу по правилам статьи 71 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как следует из частей 4-5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как следует из материалов дела, эксперт пришел к выводу, что в апреле по приложению N РА-19-000579-0000001 работы были не выполнены на 23%, а в мае по приложению N РА-19-000579-0000003 работы были не выполнены на 19,8%.

При этом эксперт в нарушении части 3 статьи 71 АПК РФ не указал, каким образом данные проценты были им выведены.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что эксперт отождествляет качество услуг с достижением или не достижением результата, что следует из заключения, письменных ответов эксперта на вопросы сторон (т. 6 л. д. 100 - 101), в то время, как согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2007 N 1-П, определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается.

Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора.

Заключенный сторонами договор не содержит в себе положения, ставящие определение качества услуги в зависимость от достижения возможного результата. Специфика заключенного договора возмездного оказания услуг заключается в том, что оплата происходит за оказываемые услуги.

В подтверждение факта оказания услуг в спорный период, ООО "Гуард" представлены: счет на оплату N 1557 от 05.06.2019 на сумму 568 988 руб. 83 коп., акт N 1769 от 30.04.2019, акт N 2338 от 31.05.2019, направленные ответчику; отчеты о работах, выполненных в рамках договора за спорный период, а также документы, подтверждающие направление по электронной почте в адрес ответчика отчетов по результатам по сайту litstile.ru за спорный период.

В период с 01.04.2019 по 31.05.2019 включительно, исполнителем были оказаны услуги ответчику в полном объеме, что подтверждается соответствующими актами, направленными в адрес последнего.

Претензий по качеству работ заказчиком не предъявлялось и мотивированных отказов от подписания актов выполненных работ не поступало. Однако, сумма абонемента на период с 01.04.2019 по 31.05.2019, предусмотренная п. 4.1. приложения N РА-19-000-579-0000002, оставлена ответчиком без оплаты, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в размере 568 988 руб. 83 коп.

С учетом изложенного, суд области пришел к правомерному выводу, что услуги исполнителем на данную сумму оказаны.

Относительно установления экспертом того, что ООО "Рекламный агрегатор" не исполнены обязательства по написанию коммерческих текстов, суд области правомерно отразил, что сам эксперт в заключении указывает на то, что согласованные Приложениями N РА-19-000579-0000002 и N РА-19-000579-0000003 Верховые планы работ являются прогнозными, выполнение тех или иных видов работ по сайту зависит от встречного исполнения Заказчиком своих обязательств. Взаимодействие сторон осуществляется, в том числе, через Личный кабинет Заказчика. Все электронные документы, отчеты, акты, служащие основанием для принятия работ, размещаются в Личном кабинете. В случае несогласия с ними Заказчик с адреса эл.почты: romanov.litstile@yandex.ru по эл.почте направляет Исполнителю скан мотивированного отказа.

Судом области из электронной переписки сторон установлено, что Исполнитель просил Заказчика предоставить доступ к сайтам, к рекламным компаниям (22.03.2019), доступы к хостингу (25.03.2019), объяснял о необходимости оперативного согласования доработок (26.03.2019), просил предоставить доступы с правами редактирования к счетчику (27.03.2019), просил предоставить доступы на аккаунты (29.03.2019), давал пояснения (01.04.2019), неоднократно просил согласовать доработку (13.04.2019, 22.04.2019, 07.05.2019, 21.05.2019), которая так и не была согласована (т. 3 л. д. 2, 5, 11, 16, 27, т. 5 л. д. 107 - 117).

Таким образом, именно неоперативные действия заказчика не позволили реализовать Верховой план в указанные в нем месяцы, тем более, что последовательность перечисленных в нем работ не носит строго обязательный характер, может меняться, что отметил эксперт в заключении.

Суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным и опровергнутым заключением довод ответчика о том, что закрытие доступа к интернет-сайту в апреле 2019 года указывает на то, что Исполнитель не мог с этого момента оказывать услуги, т.е. обязательства им не были исполнены.

В соответствии с разделом 3 Приложений N РА-19-000579-0000001 и N РА-19-000579-0000003 к договору и разделами 2 и 8 Приложения N РА-19-000579-0000002 к договору комплекс работ по продвижению интернет-сайта и привлечению целевых посетителей не ограничивается только работой непосредственно с самим сайтом, в перечень услуг Исполнителя входят, в частности, работы, связанные с планированием продвижения интернет - сайта, и настройкой систем его мониторинга; работы по оптимизации интернет - сайта; согласование доработок с Заказчиком; создание отчетности; осуществление веб-аудита сайта 1 раз в квартал; веб-поддержка.

Данные выводы подтверждаются ответом эксперта на второй вопрос.

Исполнителем в спорный период были подготовлены и размещены в Личном кабинете Заказчика различные рекомендации, технические задания по услугам (т. 2 л. д. 23 - 153, т. 3 л. д. 1 - 32), т.е. и в отсутствие доступа к сайту до расторжения договора Исполнитель не только мог, но и оказывал услуги Заказчику, что подтверждается материалами дела и заключением экспертизы.

При этом, и это подтверждено заключением, Заказчик прекратил проверять Личный кабинет, где Исполнитель размещал информацию об оказанных им услугах и просил согласовать доработки.

Доводы ответчика о том, что 20.04.2019 им был заключен договор с другим Исполнителем (Шелуханов А.С.), и именно он с 20.04.2019 и в мае оказывал ответчику услуги по продвижению сайта также правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку данное обстоятельство не исключило возможность истцу оказывать услуги ответчику.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выполняемые исполнителем работы не соответствовали целям заключенного договора, подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно п. 1.1. и п. 1.2. Приложения N РА-19-000579-0000002 исполнитель обязуется выполнить работы по повышению посещаемости Интернет-сайта litstile.ru (далее "Интернет-сайт") посредством Программного продукта CUBO из любых источников сети Интернет.

Работы, предусмотренные п. 1.1. Приложения, осуществляются в соответствии с Заявкой, согласованной в настоящем Приложении.

Согласно п. 2.1 Приложения исполнитель выполняет следующие виды работ: повышение посещаемости Интернет-сайта из любых источников сети Интернет, посредством Программного продукта CUBO путем размещения тематических объявлений, ведущих на Интернет-сайт (ключевые фразы, содержащиеся в ссылках, самостоятельно определяются Исполнителем).

Работы Исполнителем выполнялись в соответствии с п. 1.1. - 2.1 Приложения. Вместе с тем, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не предоставлены доказательства факта несоответствия работ предмету договора.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает на то, что истец ненадлежащим образом исполнял обязательства по договору. В обоснование своей позиции ответчик ссылается на снижение позиций, запрет ресурса поисковыми системами, снижение видимости интернет сайта.

Указанный довод ответчика был предметом рассмотрения суда первой инстанции, которому дана соответствующая правовая оценка.

Первоначальным кредитором ежемесячно оказывались услуги, что подтверждается перепиской между сторонами, подготовленными, направленными техническими заданиями, отправляемыми в адрес ответчика отчетами, перепиской и проведенной по делу экспертизой.

В соответствии с п. 4.2. договора приемка оказанных услуг осуществляется заказчиком в личном кабинете. Все электронные документы, составленные и подписанные исполнителем в электронной форме посредством факсимиле и опубликованные в личном кабинете заказчика, признаются сторонами, совершенными в надлежащей форме.

В соответствии с п. 4.4 договора по факту выполнения работ, в течение 10 календарных дней с момента окончания отчетного периода (календарного месяца) исполнитель публикует в личном кабинете заказчика отчет и акт выполненных работ.

В случае отсутствия уведомления заказчика о неполучении указанных в настоящем пункте документов в данный срок, он считается получившим их в надлежащем порядке (п. 4.6. договора).

Согласно п. 4.5. договора в случае не направления оригинала мотивированного отказа в принятии работ течение 10 календарных дней с момента публикации акта выполненных работ в личном кабинете, отчет и акт выполненных работ исполнителя считаются принятыми заказчиком, а исполнитель - исполнившим свои обязательства надлежащим образом.

Судом первой инстанции правомерно отражено, что поскольку отчет и акт выполненных работ были в надлежащей форме предоставлены ответчику, но в предусмотренный договором срок в адрес исполнителя не были возвращены с подписями ответчика, а также не поступило официального отказа в принятии работ или мотивированного возражения, работы, выполненные исполнителем, считаются принятыми, а указанные выше документы подписанными со стороны ответчика.

Первоначальный кредитор направил ответчику акты и отчеты соответствующей формы в спорный период (апреля - май 2019 года), которые являются доказательством оказания услуг, что подтверждается электронными письмами, предоставленными почтовыми квитанциями и описями вложения. (том 1, л. д. 29 - 36).

Претензий или мотивированных отказов от принятия актов и отчетов о выполненных работах в спорный период от ответчика не поступало и в материалах дела отсутствует.

Исходя из вышеизложенного, оказанные третьим лицом в спорный период услуги приняты ответчиком и подлежат оплате.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом области в том, что по своей правовой природе договор, заключенный между исполнителем и ответчиком, является договором возмездного оказания услуг, и встречным обязательством по нему, согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ, является обязанность исполнителя оказать услуги, а Заказчика - оплатить эти услуги.

Специфика заключенного договора возмездного оказания услуг заключается в том, что результат оказанной услуги является неовеществленным.

Таким образом, плата по договору об оказании услуг производится за исполнении взятых на себя обязанностей, а не за получение результата.

Поскольку факт оказания услуг за период с 01.02.2019 по 31.03.2019 включительно подтвержден материалами дела, а доказательства оплаты услуг в полном объеме на момент рассмотрения дела ответчик не представил, арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии достаточных оснований, свидетельствующих о выполнении услуг истцом ответчику в указанный период, удовлетворив заявленные требования в указанном размере.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку факт неисполнения ответчиком в полном объеме своего обязательства по оплате оказанных услуг, предусмотренных условиями спорного договора, установлен судом и подтвержден материалами дела, арбитражный суд, руководствуясь положениями ст. 395 ГК РФ, обоснованно взыскал сумму процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.04.2019 по 27.02.2020 в сумме 33 302 руб. 41 коп.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 40 000 руб.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле.

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой. При этом лицо, участвующее в деле, должно доказать фактическое несение таких расходов.

В обоснование судебных расходов в размере 40 000 руб. истец представил договор об оказании юридических услуг от 06.03.2018 N Б-0000000001, заключенный между ООО "Гуард" и ООО "Инвест Девелопмент", в соответствии с которым исполнитель оказывает юридические услуги согласно перечню услуг, установленных в Приложении к Договору (т. 1 л. д. 71).

Согласно приложению от 22.07.2019 к договору сторонами согласованы следующие услуги: исследование документов, анализ ситуации, определение перспективы судебного разбирательства - 6 000 руб.; составление искового заявления по делу ООО "Гуард" в отношении ИП Романов А.В. - 8 000 руб.; представительство в арбитражном суде по делу ООО "Гуард" в отношении ИП Романов А.В. - 15 000 руб. (т. 1 л. д. 73).

В качестве доказательства оплаты представлено платежное поручение N 277 от 24.07.2019 на сумму 40 000 руб. (т. 1 л. д. 72), трудовые книжки Юдаевой К.А. (т. 1 л. д. 74 - 76), Кривцова А.В. (т. 3 л. д. 118 - 126) и Татьянкина В.А. (т. 4 л. д. 15 - 18).

Истец выдал представителям доверенности, которые подготовили претензию, исковое заявление, приняли участие в судебных заседаниях.

Оценив представленные в качестве оказания юридических услуг доказательства, с учетом требований о разумности, необходимости и соразмерности взыскиваемых судебных расходов, принимая во внимание относимость расходов к делу; объем и сложность выполненной работы; категорию спора, количество судебных заседаний, проведенных с участием представителя истца, учитывая расценки, указанные в Приложении N 1 к решению Совета Тульской Областной адвокатской палаты "О минимальных расценках, применяемых при заключении соглашений об оказании юридической помощи" N 2260 от 18.03.2016, опубликованном в Вестнике ТОАП N 41, 2016 году, суд первой инстанции счел возможным взыскать в пользу истца 40 000 руб.

С учетом изложенного, доводы заявителя жалобы выводов суда не опровергают, направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств и исследованных доказательств, в связи с чем подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 16.04.2021 по делу N А68-9557/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

Н.В. Егураева А.Г. Селивончик