Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2021 г. N 05АП-3734/21 по делу N А59-5894/2019

г. Владивосток

14 июля 2021 г.

Дело N А59-5894/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная техника", общества с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез",

апелляционные производства N 05АП-3734/2021, N 05АП-3803/2021

на решение от 22.04.2021

судьи Т.С. Горбачевой

по делу N А59-5894/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез" (ОГРН 1027706006195, ИНН 7706277053)

к обществу с ограниченной ответственностью "Восточная строительная техника" (ОГРН 1162508050044, ИНН 2508124779)

о взыскании штрафа по договору подряда N 10708 от 29.12.2017 в сумме 23 586 189 рублей, штрафа по договору подряда N 10707 от 29.12.2017 в сумме 31 051 382 рубля, судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная техника"

к обществу с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез"

о взыскании убытков по договору подряда N 10707 от 29.12.2017 года сумме 80 387 272,67 рублей, по договору N 10708 от 29.12.2017 года в сумме 66 744 658,82 рубля,

при участии:

от истца: Альтгаузин Е.Г., по доверенности от 01.02.2021 сроком действия по 31.12.2021, диплом о высшем юридическом образовании ВСВ 0754963, паспорт;

от ответчика (при участии онлайн): Гартман А.И., по доверенности от 07.07.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ЭВ N 337411, паспорт; Шевцова Е.Н., по доверенности от 31.05.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0815084, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез" (далее - ООО "СУР", истец по первоначальному иску, Заказчик) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "Восточная строительная техника" (далее - ООО "ВСТ", Подрядчик) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании штрафа по договору подряда N 10708 от 29.12.2017 в сумме 23 509 194 рублей, штрафа по договору подряда N 10707 от 29.12.2017 в сумме 29 878 709 рублей.

ООО "ВСТ" обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "СУР" упущенной выгоды по договору подряда N 10707 от 29.12.2017 года в сумме 35 756 733 рубля, по договору подряда N 10708 от 29.12.2017 года - в сумме 33 375 282 рубля.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 22.04.2021 в удовлетворении первоначальных и встречных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны обжаловали его в порядке апелляционного производства.

ООО "СУР" в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска. В обоснование своей правовой позиции податель жалобы приводит доводы о наличии у заказчика права на начисление штрафных санкций, согласованных в спорных договорах, с учетом выявленных фактов нарушений условий данных договоров. Полагает ошибочными выводы суда о том, что заказчик обязан ежемесячно выдавать подрядчику единовременно весь объем готовых к выемке горных пород в количестве, определенном заданиями к каждому договору. Поясняет, что предоставление подрядчику нового локального места условия договоров связывают с обязанностью заказчика указать локальное место и в последующем предоставлять новые локальные места после получения уведомления от подрядчика о завершении работ в этом месте и истребовании нового локального места. Обращает внимание на то, что уведомления о завершении работ на прежнем локальном месте и необходимости подготовки нового локального места, равно как о приостановлении выполнения работ вследствие невозможности завершения работ в обусловленные договорами сроки по вине заказчика в адрес истца не поступало. Настаивает на том, что заказчиком предпринимались все необходимые меры по оказанию содействия подрядчику в выполнении работ в разумный срок. Также апеллянт указывает на наличие в материалах дела доказательств неготовности комплексов техники для своевременного начала работ, а также не обеспечения подрядчиком готовности техники, что привело к существенному отставанию от начала исполнения работ. В подтверждение своих доводов ссылается на судебную практику. Считает, что поскольку при рассмотрении настоящего дела подлежал выяснению вопрос обеспечения подрядчика объемом работ, позволяющем выполнить им договорные месячные нормативы, суду следовало назначить соответствующую экспертизу.

ООО "ВСТ", настаивая на отмене решения суд в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, указывает на несоответствие выводов суда о неисполнении подрядчиком обязанности по уведомлению заказчика о предоставлении нового локального места выполнения работ условиям заключенных сторонами договоров и фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что обязанность подрядчика по выполнению работ возникает только при условии надлежащего выполнения заказчиком предусмотренных в договорах встречных обязательств, которые истец в свою очередь не выполнял. Полагает, что поскольку заказчиком не исполнялись предусмотренные договорами встречные обязательства, обязанность подрядчика по уведомлению истца о предоставлении нового локального места у ответчика не возникла. Ссылается на наличие в материалах дела многочисленных писем подрядчика с доказательствами их направления в адрес заказчика, содержащих, в том числе, требования о предоставлении объема горных пород, соответствующего низшему порогу производительности, а также требования о соблюдении условий договоров в части предоставления документов, передачи локальных мест выполнения работ и совершения всех необходимых со стороны заказчика действий и выполнения обязанностей, предусмотренных спорными договорами.

В материалы дела через канцелярию суда от ответчика поступил письменный отзыв на жалобу истца, приобщенный к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ, по тексту которого ООО "ВСТ" выразило несогласие с позицией оппонента.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ООО "ВСТ" заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве, предоставив суду копии листа записи из ЕГРЮЛ о прекращении юридического лица ООО "ВСТ" путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Техстройкорпорация" (далее - ООО "ТСКр"), просил заменить ООО "ВСТ" на ООО "ТСКр", представитель истца не возражал.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил (часть 3 статьи 48 АПК РФ).

В Постановлении от 28.07.2011 N 9285/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил отдельные положения статьи 48 АПК РФ, указав, что основанием для процессуального правопреемства является переход субъективных материальных прав и обязанностей от одного лица к другому. Процессуальное правопреемство обуславливается правопреемством в материальном праве.

Заявление о процессуальном правопреемстве обусловлено прекращением деятельности ООО "ВСТ" в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "ТСКр", о чем 28.05.2021 в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

В соответствии с пунктом 1 статьи 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом.

Согласно пункту 1 статьи 58 ГК РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. По смыслу указанных норм в случае реорганизации юридического лица к его правопреемнику переходят права и обязанности по всем обязательствам реорганизованного юридического лица.

В этой связи апелляционный суд, оценив представленные в дело доказательства, с учетом приведенных правовых норм, признает заявление о процессуальном правопреемстве ответчика на его правопреемника - ООО "ТСКр" обоснованным и подлежащим удовлетворению.

На основании изложенного, к материалам дела приобщены приложенные к ходатайству документы, подтверждающие процессуальное правопреемство.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили обжалуемое решение отменить по основаниям, изложенным в соответствующей апелляционной жалобе, возразили по апелляционной жалобе противной стороны.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между ООО "СУР" (Заказчик) и ООО "ВСТ" (Подрядчик) был заключен договор подряда N 10707 от 29.12.2017 года (далее - Договор N 10707), согласно пункту 1.1 которого Подрядчик обязуется выполнить по Заданию Заказчика указанные в настоящем договоре, в том числе, в Задании Заказчика, работы по выемке горных пород из земной коры и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 2.5.5 данного договора Подрядчик обязан, в том числе, произвести выемку горных пород и погрузку их в транспортные средства Подрядчика, доставить (переместить) результат работ до места его приемки Заказчиком, выгрузить из транспортных средств результат работ в месте его приемки Заказчиком, разместить результат работ в отвале (осуществить процесс отвалообразования) в месте приемки Заказчиком результата работ.

В соответствии с пунктом 2.5.15 Договора N 10707 Подрядчик обязан обеспечить выполнение согласованных сторонами нормативов, в том числе, объема выполнения работ в месяц.

В силу пункта 5.1 Договора N 10707 Подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и сроки, определенные условиями договора, при условии надлежащего выполнения Заказчиком своих обязательств, по отношении к которым на Подрядчике лежит встречное предоставление обязательства по выполнению работ.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 Подрядчик обязан приступить к выполнению работ по настоящему договору и завершить их в сроки, предусмотренные в Задании Заказчика. Если в Задании Заказчика предусмотрены этапы работ, то Подрядчик завершает их в сроки (промежуточные сроки), указанные в Задании Заказчика.

Ответственность сторон установлена разделом 9 договора.

На основании пункта 9.1 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором.

Стороны согласились установить мораторий на применение обоюдных штрафных санкций на период 3 месяца с даты начала работ и подписать за этот срок Положение о взаимодействии.

Согласно пункту 9.2 договора за просрочку завершения работ к конечному сроку Заказчик вправе предъявить Подрядчику требование о выплате неустойки в размере 0,01 % цены незавершенных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости незавершенных работ, штраф в размере 10% стоимости работ в объеме, составляющем разницу между установленным Сторонами в Приложении N 1 нормативом годовой производительности и фактически выполненным объемом в год, при этом расчет стоимости в данном случае производится Заказчиком исходя из средневзвешенного расстояния, определенного из Приложения N 2.

Приложением N 1 к Договору N 10707 "Задание Заказчика" стороны согласовали, что:

- общий объем работ (годовой объем) на 2018 год составил 4 800 000 куб.м.,

- допустимый объем отклонения объема (низший порог производительности) на 2018 год - 4 650 000 куб.м.,

- начальный срок работ - 01 мая 2018 года,

- конечный срок работ - 31 декабря 2022 года.

По Договору N 10707 Подрядчиком были выполнены работы, о чем сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ: от 01.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00032 за июль 2018 года на 17 475 куб.м., от 01.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00036 за июль 2018 года на 122 633 куб.м., от 31.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00041 за август 2018 года на 462 506 куб.м., от 01.10.2018 N 31-388-УГ-1818-00035 за сентябрь 2018 года на 413 982 куб.м., от 31.10.2018 N 31-388-УГ-1118-00027 за октябрь 2018 года на 282 682 куб.м., от 31.10.2018 N 31-388-УГ-1218-00021 за октябрь 2018 года на 3 016 куб.м., от 31.10.2018 N 31-388-УГ-1218-00022 за октябрь 2018 года на 48 375 куб.м., от 31.10.2018 N 31-388-УГ-1118-00029 за октябрь 2018 года на 65 235 куб.м., от 30.11.2018 N 31-388-УГ-1218-00038 за ноябрь 2018 года на 17 706 куб.м., от 30.11.2018 N 31-388-УГ-1218-00037 за ноябрь 2018 года на 40 613 куб.м., от 30.11.2018 N 31-388-УГ-1218-00031 за ноябрь 2018 года на 248 651 куб.м., от 30.11.2018 N 31-388-УГ-1218-00033 за ноябрь 2018 года на 38 894 куб.м., от 09.01.2019 N 31-388-УГ-0119-00022 за декабрь 2018 года на 52 куб.м., от 09.01.2019 N 31-388-УГ-0119-00021 за декабрь 2018 года на 71 559 куб.м., от 09.01.2019 N 31-388-УГ-0119-00018 за декабрь 2018 года на 249 010 куб.м., от 09.01.2019 N 31-388-УГ-0119-00020 за декабрь 2018 года на 124 544 куб.м., всего - на 2 206 933 куб.м.

Посчитав, что объем выполненных работ ниже нормативной годовой производительности, установленной Договором N 10707 (4 650 000 куб.м.), Заказчик определил объем невыполненных работ (2 443 067 куб.м.), его стоимость (298 787 094 рублей), и исчислил штраф в размере 10% от данной стоимости, который составил 29 878 709 рублей, использовав при расчете плечо транспортировки (3,00 км.), расценку на средневзвешенное плечо - 122,3 руб./куб.м.

Также между ООО "СУР" (Заказчик) и ООО "ВСТ" (Подрядчик) был заключен договор подряда N 10708 от 29.12.2017 (далее - Договор N 10708), согласно пункту 1.1 которого Подрядчик обязуется выполнить по Заданию Заказчика указанные в настоящем договоре, в том числе, в Задании Заказчика, работы по выемке угля и межпластовых породных прослоев и породы при зачистке угольного пласта (далее в договоре - работы по выемке горных пород) из земной коры и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.5.5 данного договора Подрядчик обязан, в том числе, произвести выемку горных пород и погрузку их в транспортные средства Подрядчика, доставить (переместить) результат работ до места его приемки Заказчиком, выгрузить из транспортных средств результат работ в месте его приемки Заказчиком, разместить результат работ в отвале (осуществить процесс отвалообразования) в месте приемки Заказчиком результата работ.

Согласно пункту 2.5.15 Договора N 10708 Подрядчик обязан обеспечить выполнение согласованных сторонами нормативов, в том числе, объема выполнения работ в месяц.

В силу пункта 5.1 Договора N 10708 Подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и сроки, определенные условиями договора, при условии надлежащего выполнения Заказчиком своих обязательств, по отношении к которым на Подрядчике лежит встречное предоставление обязательства по выполнению работ.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 Подрядчик обязан приступить к выполнению работ по настоящему договору и завершить их в сроки, предусмотренные в Задании Заказчика. Если в Задании Заказчика предусмотрены этапы работ, то Подрядчик завершает их в сроки (промежуточные сроки), указанные в Задании Заказчика.

Положения о моратории на применение обоюдных штрафных санкций на период 3 месяца с даты начала работ, а также нормы об ответственности Заказчика за просрочку работ установлены пунктами 9.1, 9.2 Договора N 10708 и аналогичны тем, которые установлены в договоре N 10707.

Приложением N 1 к Договору N 10708 "Задание Заказчика" стороны согласовали, что:

- общий объем работ (годовой объем) на 2018 год составил 6 500 000 куб.м.,

- допустимый объем отклонения объема (низший порог 10 производительности) на 2018 год - 6 305 000 куб.м.,

- начальный срок работ - 01 апреля 2018 года,

- конечный срок работ - 31 декабря 2022 года.

По договору N 10708 Подрядчиком были выполнены работы, о чем сторонами были подписаны акты: от 02.07.2018 N 31-388-УГ-0818-00015 за июнь 2018 года на 181 067 т., от 01.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00033 за июль 2018 года на 22 272 т., от 01.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00035 за июль 2018 года на 7 648 т., от 01.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00034 за июнь 2018 года на 248 475 т., от 31.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00043 за август 2018 года на 66 942 т., от 31.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00042 за август 2018 года на 520 985 т., от 31.08.2018 N 31-388-УГ-0818-00039 за август 2018 года на 2 728 т., от 01.10.2018 N 31-388-УГ-1218-00014 за сентябрь 2018 года на 506 308 т., от 31.10.2018 N 31-388-УГ-1218-00017 за октябрь 2018 года на 377 259 т., от 31.11.2018 N 31-388-УГ-1218-00036 за ноябрь 2018 года на 338 175 т., от 09.01.2019 N 31-388-УГ-10119-00014 за декабрь 2018 года на 366 704 т., всего - на 2 638 563 куб.м.

Посчитав, что объем выполненных работ ниже нормативной годовой производительности, установленной Договором N 10708 (6 305 000 тонн), Заказчик определил объем невыполненных работ (3 666 437 тонн), его стоимость (235 861 892 рублей), и исчислил штраф в размере 10% от данной стоимости, который составил 23 509 194 рубля (с учетом уточнения), использовав при расчете плечо транспортировки (2,30 км.), расценку на плечо - 64,12 руб./тонну.

В связи с неисполнением требований об оплате штрафов, начисленных по Договорам N 10707, N 10708, в добровольном порядке, Заказчик обратился в арбитражный суд с исковым заявлением об их взыскании.

Подрядчик в свою очередь, полагая, что в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств по договору им были понесены убытки в виде упущенной выгоды, составляющей неполученную прибыль по договорам, обратился со встречным иском.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 9.2 договоров N 10707, N 10708 за просрочку завершения работ к конечному сроку Заказчик вправе предъявить Подрядчику требование о выплате неустойки в размере 0,01 % цены незавершенных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости незавершенных работ, штраф в размере 10% стоимости работ в объеме, составляющем разницу между установленным Сторонами в Приложении N1 нормативом годовой производительности и фактически выполненным объемом в год, при этом расчет стоимости в данном случае производится Заказчиком исходя из средневзвешенного расстояния, определенного из Приложения N 2.

На основании указанных выше положений договоров истец начислил неустойку в связи с выполнением работ за 2018 год в объемах, меньших, чем был установлен договорами.

В подтверждение доводов истца по первоначальному иску о выполнении работ в меньшем объеме представлены акты выполненных работ, подписанные по каждому из договоров отдельно, согласно которым подрядчиком по договору N 10708 был выполнен объем - 2 638 563 тонны при низшем пороге производительности 6 305 000 тонн, а по договору N 10707 был выполнен объем работ - 2 206 933 куб.м. при низшем пороге производительности 4 650 000 куб.м.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции в силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При этом, исходя из пункта 2 статьи 401 ГК РФ, бремя доказывания отсутствия вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства возложено на лицо, нарушившее обязательство. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Как правомерно заключил арбитражный суд, из указанных выше положений следует, что сторона освобождается от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства при доказанности невозможности его исполнения по независящим от контрагента причинам.

Обсуждая вопрос вины подрядчика в невыполнении всего объема работ, предусмотренного договорами, суд правомерно принял во внимание следующие обстоятельства.

Оспаривая правомерность начисления штрафа, ответчик настаивает на отсутствии вины подрядчика в нарушении условий договоров в связи с неоказанием заказчиком необходимого содействия, в том числе по предоставлению объемов работ (горных пород) в необходимых объемах, а именно непредставление локального места выполнения работ, объема готовых к выемке горных пород, справке маркшейдерского замера локального места выполнения работ и замера готовых к выемке горных пород, выкопировки из плана горных работ с указанием места выполнения работ и объема горных пород, которые имеются в данном месте, и готовы к выемке.

Обязанности Заказчика по Договора N 10707 предусмотрены пунктом 2.3.

Согласно данному пункту Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных настоящим договором и Заданная Заказчика, оказывать Подрядчику содействие в выполнении работ, в частности Заказчик обязан создать Подрядчику условия, необходимые для своевременного начала Подрядчиком работ, нормального и надлежащего (в т.ч. в определенном объеме) выполнения Подрядчиком работ по настоящему договору и обеспечивающие возможность непрерывного (бесперебойного) выполнения Подрядчиком этих работ и завершения их в срок (пункт 2.3.1), в том числе, Заказчик обязан:

- подпункт 2.3.1.1 - своими силами и средствами выполнить предусмотренные условиями лицензии на пользование недрами и лицензионного соглашения и иные необходимые для обеспечения надлежащего (в т.ч. в определенном объеме в установленные сроки) выполнения Подрядчиком работ по настоящему договору подготовительные работы по месту выполнения работ по настоящему договору, в т.ч. произвести отделение горной массы от массива с одновременным ее дроблением с такой степенью измельчения, которая будет достаточной для выполнения Подрядчиком работ с помощью средств, указанных в Задании Заказчика, в частности произвести буровые работы и разрушение взрывом горных пород, выемки из земной коры которых должна быть произведена Подрядчиком по настоящему договору только после такого разрушения, произвести подготовку земной поверхности к выполнению работ по настоящему договору, в частности произвести при необходимости очистку поверхности от естественных и искусственных преград (в т.ч. произвести вырубку леса и кустарника, осушение, водоотлив), произвести ремонт и строительство дорог, необходимых для проезда транспортных средств и самоходных машин (далее совместно - транспортные средства), используемых для выполнения работ по настоящему договору, к месту выполнения работ, к участкам ведения работ в пределах места выполнения работ и к местам передачи результата выполненных робот и обратно, произвести работы таким образом, чтобы Подрядчик смог беспрепятственно и надлежащим образом выполнить работ по настоящему договору с учетом инженерно-геологических условий и применяемых средств;

- подпункт 2.3.1.2 - к начальному сроку выполнения работ по настоящему договору при участии Подрядчика произвести своими силами или силами привлеченной организации (имеющей соответствующую лицензию) маркшейдерскую съемку локального места выполнения работ и замер объема готовых к выемке горных пород из земной коры в локальном месте выполнения работ, и указать Подрядчику локальное место выполнения работ, полностью подготовленное для того, чтобы Подрядчик имел возможность надлежащим образом (в т.ч. в определенном договором объеме и в установленные сроки) выполнить работы по настоящему договору, с указанием ориентировочного объема готовых к выемке горных пород из земной коры в этом локальном месте выполнения работ, и вместе с указанием локального места выполнения работ передать Подрядчику справку по результатам маркшейдерской съемки локального места выполнения работ и замера объема готовых к выемке горных пород из земной коры в локальном месте выполнения работ с указанием сведений, позволяющих точно определить местоположение таких горных пород, составленную Заказчиком либо привлеченной Заказчиком организацией (имеющей соответствующую лицензию) при участии Подрядчика (содержащую подпись с его стороны).

Если объем готовых к выемке горных пород из земной коры в этом локальном месте выполнения работ недостаточен для выполнения Подрядчиком работ по настоящему договору в целом, то не менее чем за 3 (три) дня до окончания Подрядчиком работ в этом локальном месте выполнения работ Заказчик обязан указать Подрядчику (в таком же порядке как указано выше и с такими же сведениями) новое локальное место выполнения работ Подрядчику и передать справку (подписанную как указано выше в настоящем подпункте) по результатам маркшейдерской съемки и замера объема (произведенного как указано выше в настоящем подпункте) готовых к выемке горных пород из земной коры в новом локальном месте выполнения работ и так далее. Подрядчик обязан уведомить Заказчика о необходимости предоставить новое локальное место выполнения работ не позднее 6 (шести) дней до окончания выполнения работ на прежнем локальном месте выполнения работ, если такая необходимость возникла не по обстоятельствам, указанным в п. 4.1 настоящего договора.

По настоящему договору под указанием локального места выполнения работ и места приемки результата работ понимается предоставление Заказчиком Подрядчику подписанной полномочным лицом Заказчика (с указанием дата) выкопировки из плана горных работ в двух экземплярах с указанием координат локального места выполнения работ и места приемки результата работ, расстояния между данными местами с указанием транспортных маршрутов следования. Выкопировка предоставляется уполномоченному представителю Подрядчика, который не позднее суток с момента её получения обязан рассмотреть, подписать и вернуть экземпляр Заказчику. При наличии замечаний Подрядчика к состоянию указанных в выкопировке мест в части несоответствия их требованиям, указанным в п.п. 23.1.1, 23.13 договора, в указанный срок Подрядчик предоставляет мотивированное возражение. При возникновении споров по состоянию локальных мест выполнения работ и мест приемки результата работ, стороны разрешают их в порядке, определенном в п. 8.4 договора.

Согласно пункту 2.3.2 Договора N 10707 исполнение Подрядчиком обязательств по выполнению работ признается встречным и обусловлено исполнением Заказчиком обязательств, указанных в п.п. 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.1.3, 2.3.1.11, 2.3.1.13 пункта 2.3.1 настоящего договора.

Аналогичные положения предусмотрены Договором N 10708.

Оценив условия договоров, суд установил, что стороны договоров при их заключении пришли к соглашению о том, что обязанности подрядчика по добыче угля, в том числе, в минимальном объеме (низшим порогом производительности), является встречной по отношению к обязанности заказчика по передаче подрядчику локального места выполнения работ с необходимым количеством горных пород, наличие и объем которых подтверждены маркшейдерской съемкой.

При этом данное локальное место должно быть полностью подготовлено для того, чтобы подрядчик имел возможность надлежащим образом (в т.ч. в определенном договором объеме и в установленные сроки) выполнить работы по вскрыше и выемки из земной коры горных пород (угля). Подготовку локального места осуществляет заказчик, который должен произвести буровые и взрывные работы, при необходимости - очистку поверхности от естественных и искусственных преград (в т.ч. произвести вырубку леса и кустарника, осушение, водоотлив).

Судом установлено, что указанные встречные обязанности заказчиком выполнены не были. В частности, заказчиком не представлены доказательства того, что им передавались локальные места выполнения работ с необходимым объемом готовых к выемке горных пород, что данные локальные места были надлежащим образом подготовлены заказчиком для того, чтобы подрядчик мог выполнить работы по выемке горных пород, что перед началом работ заказчиком производилась маркшейдерская съемка горных пород, имеющихся в данном локальном месте и готовых к выемке, что заказчиком в спорном периоде (2018 год) передавались подрядчику планы горных работ. Представленные в материалы дела ежемесячные планы горных работ с указанием локальных мест выполнения и объемов горных пород за спорный период не содержат сведений о получении их подрядчиком. Доказательства их передачи не представлены.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 54) разъяснено, если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Согласно разъяснениям в пункте 23 постановления Пленума ВС РФ N 54 если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, исходя из установленных в рамках дела обстоятельств, руководствуясь пунктом 3 статьи 405 ГК РФ, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ, суд пришел к выводу, что заказчиком не исполнена предусмотренная договорами обязанность по передаче подрядчику локальных мест выполнения работ, в которых имелся уголь в достаточных объемах, для исполнения подрядчиком своих обязательств по данным договорам.

При этом, как верно отмечено судом, сам по себе факт указания заказчика на то локальное место, в котором подрядчик должен выполнять работы по выемке горных пород, не свидетельствует об исполнении заказчиком встречных обязательств по договору в отсутствие доказательств того, что в тех локальных местах производства работ, которые, возможно, по устному распоряжению заказчика, предоставлялись для выполнения работ подрядчику, имелся необходимый объем горных пород, достаточный для того, чтобы подрядчик имел возможность достичь низшего порога производительности и, тем самым, надлежащим образом исполнить свои обязательства.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о несоответствии доводов заказчика о том, что причиной невыполнения подрядчиком договорных обязательств явилось нарушение ООО "ВСТ" начальных сроков исполнения договоров, увеличение времени плановых простоев техники, неэффективная работа подрядчика, низкая производительность комплексов. По справедливому суждению суда, данные доводы, против которых подрядчик мотивированно возражал, не опровергают факт непредставления подрядчику работ (готовых к выемке горных пород) в необходимых объемах, достаточных для надлежащего исполнения им своих обязательств, в связи с чем не могут свидетельствовать сами по себе, а также в своей совокупности, о ненадлежащем исполнении обязательств подрядчиком.

Аргументы заказчика об отсутствии уведомления истца о завершении работ на прежнем локальном месте и необходимости подготовки нового локального места, равно как о приостановлении выполнения работ на основании положений статьи 716 ГК РФ в данном случае являются ошибочными и не исключают возможности применения положений статей 328, 405, 406 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, у заказчика не имелось оснований для применения к подрядчику мер ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договорам.

При таком положении, при установлении судом в действиях заказчика просрочки кредитора, лишившей подрядчика возможности в установленные сроки исполнить надлежащим образом принятые обязательства, выводы суда об отсутствии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска, следует признать обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СУР" относительно того, что поскольку при рассмотрении настоящего дела подлежал выяснению вопрос обеспечения подрядчика объемом работ, позволяющем выполнить им договорные месячные нормативы, суду следовало назначить соответствующую экспертизу судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку согласно части 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Из материалов дела не усматривается и стороной не оспаривается, что истец, используя свои процессуальные права, заявлял ходатайство о назначении экспертизы, в связи с чем судом были оценены имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с правилами статей 65, 71 АПК РФ.

Доводы истца со ссылкой на судебную практику, приведенную в апелляционной жалобе, изучены апелляционным судом и отклоняются как не имеющие правового значения для настоящего спора, поскольку приведенная в качестве примера судебная практика не тождественна обстоятельствам настоящего спора.

Обсуждая обоснованность отказа в удовлетворении встречного иска, коллегия признает выводы суда первой инстанции обоснованными исходя из следующего.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход (абзац 2 пункта 2 статьи 15 ГК РФ), при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо подтверждение будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Также лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

Кроме того, согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве субъективного представления данного лица.

Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце, при этом ответчик не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена истцом.

Для наступления ответственности, установленной правилами статьи 15 ГК РФ, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у Истца убытками, а также размер причиненных убытков. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, убытки подлежат взысканию судом при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий (бездействия), в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся необходимой и достаточной причиной несения подрядчиком убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

В обоснование встречных исковых требований подрядчик указывает, что ООО "СУР" не исполнило встречные обязательства по передаче ему горных пород для выполнения работ в объеме, указанном в задании к договорам, в связи с чем подрядчиком были понесены убытки в виде упущенной выгоды, составляющей неполученную прибыль по договорам.

Как согласовано сторонами в пункте подпункт 2.3.1.2 Договоров если объем готовых к выемке горных пород из земной коры в этом локальном месте выполнения работ недостаточен для выполнения Подрядчиком работ по настоящему договору в целом, то не менее чем за 3 (три) дня до окончания Подрядчиком работ в этом локальном месте выполнения работ Заказчик обязан указать Подрядчику (в таком же порядке как указано выше и с такими же сведениями) новое локальное место выполнения работ Подрядчику и передать справку (подписанную как указано выше в настоящем подпункте) по результатам маркшейдерской съемки и замера объема (произведенного как указано выше в настоящем подпункте) готовых к выемке горных пород из земной коры в новом локальном месте выполнения работ и так далее.

Согласно этому же пункту Подрядчик обязан уведомить Заказчика о необходимости предоставить новое локальное место выполнения работ не позднее 6 (шести) дней до окончания выполнения работ на прежнем локальном месте выполнения работ, если такая необходимость возникла не по обстоятельствам, указанным в п. 4.1 настоящего договора.

Из буквального толкования вышеприведенных условий договоров судом установлено, что обязанности заказчика по предоставлению нового локального места работ корреспондирует обязанность подрядчика уведомить заказчика о необходимости такого предоставления в связи с тем, что объем горных пород, имеющийся в ранее предоставленном месте выполнения, недостаточен.

Вместе с тем, доказательств исполнения указанной обязанности подрядчиком не представлено. Доказательства того, что подрядчик в ходе исполнения обязательств по договорам обращался к заказчику с указанием на необходимость предоставления объема горных пород в объеме, соответствующем низшему порогу производительности, предусмотренному договорами, а также в объеме, необходимом для достижения низшего порога производительности с учетом уже выполненных работ, в материалах дела отсутствуют.

Переписка по вопросу о предоставлении объема горных пород, соответствующего низшему порогу производительности, а также передачи локальных мест выполнения работ, на которую ссылается ответчик в своей апелляционной жалобе, велась сторонами в 2020 году, то есть за пределами спорного периода (2018 год), в связи с чем не могут свидетельствовать о принятии подрядчиком необходимых и достаточных мер для получения доходов, заявленных в расчете упущенной выгоды.

Таким образом, отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия доказательств наличия всей совокупности условий, необходимых для наступления деликтной ответственности заказчика в форме возмещения убытков в виде упущенной выгоды, поскольку подрядчиком не доказано наличие прямой причинно-следственной связи между бездействием заказчика и недополученными доходами, заявленными в расчете упущенной выгоды.

Оснований не согласиться с указанными выводами суда у апелляционной инстанции не имеется.

Изучив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия сочла, что обстоятельства, на которых они основаны, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу. Новых доказательств, влияющих на разрешение спора, суду не представлено. Иная оценка апеллянтами обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальное правопреемство и заменить общество с ограниченной ответственностью "Восточная строительная техника" на его правопреемника общество с ограниченной ответственностью "Техстройкорпорация".

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.04.2021 по делу N А59-5894/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

В.В. Верещагина С.Н. Горбачева