Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2021 г. N 20АП-3239/21 по делу N А09-8929/2020

г. Тула

19 июля 2021 г.

Дело N А09-8929/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.07.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Ю.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования "Институт повышения квалификации работников бюджетной сферы" (г. Москва, ОГРН 1117799007435, ИНН 7720490055) - Никитиной Н.Ю. (доверенность от 27.10.2020), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811) - Новиковой Н.А. (доверенность от 30.12.2020 N 59), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Ключникова А.Ю., извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования "Институт повышения квалификации работников бюджетной сферы" на решение Арбитражного суда Брянской области от 24.03.2021 по делу N А09-8929/2020 (судья Петрунин С.М.),

УСТАНОВИЛ:

автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования "Институт повышения квалификации работников бюджетной сферы" (далее - АНО ДПО "ИПК РБС", организация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - Брянское УФАС России, управление) о признании незаконным решения от 28.08.2020 N 7267.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Ключников А.Ю.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 24.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АНО ДПО "ИПК РБС" обжаловала его в апелляционном порядке.

Брянское УФАС России возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Ключников А.Ю. отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание представителя не направил, извещен о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

АНО ДПО "ИПК РБС" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа: печатной копии онлайн-формы добровольного согласия абонента на получение рекламных сообщений.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Организация указывает, что не имела возможности ранее представить данное доказательство, поскольку хранить в распечатанном виде все формы-согласия не представлялось возможным из-за большого количества подписчиков. На поиск в электронных архивах потребовалось время и дополнительные усилия, кроме того, суд не запрашивал подобных подтверждений и не разъяснил, какой документ будет считаться достаточным для подтверждения согласия абонента.

Суд апелляционной инстанции не принимает приведенное обоснование в качестве уважительной причины непредставления названного документа при рассмотрении дела в суде первой инстанции, поскольку данный документ датирован 25.02.2020, то есть имелся у организации за 7 месяцев до начала судебного процесса, а, следовательно, у заявителя было достаточно времени для его поиска и представления в суд первой инстанции.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1 статьи 9 АПК РФ). Суд не уполномочен фактически исполнять обязанность одной стороны по опровержению доказательств, представленных другой стороной. Обязанности истребовать доказательства у стороны спора, исходя из принципа состязательности процесса, на суд не возложена.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что организацией не обоснована невозможность предоставления копии вышеуказанной онлайн-формы добровольного согласия абонента на получение рекламных сообщений в суд первой инстанции, а потому данный документ не может быть приобщен к материалам дела согласно положениям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 20.03.2020 в адрес Брянского УФАС России поступило заявление адвоката Адвокатской палаты Брянской области Ключникова А.Ю. по факту распространения 13.03.2020 рекламной информации, содержащей нарушение Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

По данному факту 05.06.2020 антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; лицом участвующим в деле, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе признано АНО ДПО "ИПК РБС".

В ходе рассмотрения заявления Брянским УФАС России установлено, что на электронный адрес advokat.kluchnikov@bk.ru без предварительного согласия абонента от Всероссийского института госзаказа поступило предложение принять участие в семинаре Толстобокова О.Н. для заказчиков и поставщиков с электронной почты: info@fks-cjnsult.ru и ss@ipk-rbs.ru.

Решением антимонопольного органа от 28.08.2020 N 7267 АНО ДПО "ИПК РБС" признано нарушившим часть 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, организации выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Организация, считая указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

В рассматриваемом случае материалы дела свидетельствуют о том, что на электронный адрес advokat.kluchnikov@bk.ru от Всероссийского института госзаказа поступило предложение принять участие в семинаре Толстобокова О.Н. для заказчиков и поставщиков с электронной почты info@fks-cjnsult.ru и ss@ipk-rbs.ru.

Суд первой инстанции по праву заключил, что спорная информация, распространяемая посредством сообщения на электронный почтовый адрес, предназначена для неопределенного круга лиц; привлекает, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования - услуге, оказываемой АНО ДПО "ИПК РБС": курсам, лекциям и семинарам для предпринимателей; способствует продвижению объекта рекламирования на рынке, и, следовательно, является рекламой.

В этой связи довод заявителя о том, что рассылаемая информация не является рекламой, признается апелляционной коллегией несостоятельным.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно письму ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654 указанное в части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ требование распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет.

Из пункта 2 письма ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654 следует, что распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Надлежащие доказательства получения согласия Ключникова А.Ю. на получение спорной рекламы в материалы дела не представлены.

Представленной заявителем выписке активности подписчика (т. 1 л.д. 103-105) суд первой инстанции по праву дал критическую оценку, поскольку данная выписка не содержит признаков идентификации абонента, на основании которых можно сделать однозначный вывод о том, что абонентом дано согласие на получение рекламной информации. Кроме того, согласно этой выписке рекламный материал направлялся на электронный почтовый адрес в период с 20.04.2020 по 24.04.2020, в то время как спорная реклама была направлена 13.03.2020.

Довод заявителя о том, что АНО ДПО "ИПК РБС" является некоммерческой организацией и вправе отправлять информацию о своих образовательных мероприятиях заинтересованным лицам без предварительного согласия получателя, обоснованно отклонен судом области, поскольку рассматриваемая информация является рекламой.

Учитывая приведенные нормы права в совокупности с установленными обстоятельствами по делу, суд пришел к верному выводу о том, что спорная реклама, распространенная без предварительного согласия абонента (адресата) на ее получение, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 названного Федерального закона, несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

Довод заявителя о том, что у Брянского УФАС России отсутствовали основания для рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по праву отклонен судом области ввиду следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила N 508).

Согласно пункту 12 Правил N 508 дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица. При наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела (пункт 20 Правил N 508).

Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Регламент).

Согласно пункту 3.1 Регламента исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: рассмотрение заявлений, обращений и представлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждение дела; передача дела по подведомственности; рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; информирование заявителей и лиц, участвующих в деле, о решениях, принятых антимонопольным органом.

По итогам рассмотрения заявления и прилагаемого комплекта документов принимается одно из следующих решений: подготовить служебную записку о невозможности рассмотрения заявления; приступить к рассмотрению заявления по существу (пункт 3.13 Регламента).

По итогам рассмотрения заявления в соответствии готовится один из следующих документов: проект письма заявителю об отказе в возбуждении дела; проект письма заявителю о продлении срока рассмотрения заявления; проект служебной записки руководителю антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 3.18 Регламента).

В силу пункта 3.25 Регламента основанием для возбуждения дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при рассмотрении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Основанием рассмотрения дела и принятия решения по делу является решение руководителя антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (пункт 3.39 Регламента).

В пункте 1 Правил N 508 указано, что данные Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 5 Правил N 508 предусмотрено, что в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Согласно пункту 6 Правил N 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Брянское УФАС России 05.06.2020 исх. N 4914 запросило полномочия по рассмотрению данного дела в ФАС России.

ФАС России письмом от 23.06.2020 исх. ДФ/53037/20 наделило Брянское УФАС России полномочиями по рассмотрению спорного дела, о чем Брянское УФАС России было уведомлено руководящим органом, то есть ФАС России.

Таким образом, при рассмотрении дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении АНО ДПО "ИПК РБС", Брянское УФАС обладало надлежащими полномочиями.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно заключил, что оспариваемое решение Брянского УФАС России соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При указанных обстоятельствах апелляционная коллегия поддерживает вывод суда о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 24.03.2021 по делу N А09-8929/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова