Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 г. N 04АП-1105/21 по делу N А78-4992/2020

г. Чита

21 июля 2021 г.

дело N А78-4992/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей: Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2021 года по делу N А78-4992/2020 по заявлению муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" (ОГРН 1027501151842, ИНН 7532000484) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконными решения N 03-05-1650 и предписания N 03-05-1654 от 31 марта 2020 года,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: общество с ограниченной ответственностью "Мегалинк" (ОГРН 1027501179090, ИНН 7536050140), публичное акционерное общество "Локтелеком" (ОГРН 1027501161137, ИНН 7536035600), общество с ограниченной ответственностью "Связь комплект" (ОГРН 1087536002840, ИНН 7536089998), акционерное общество "Компания ТрансТелеКом" (ОГРН 1027739598248, ИНН 7709219099), Администрация городского округа "Город Чита" (ОГРН 1027501183467, ИНН 7536031229), автономная некоммерческая организация "По оказанию услуг по проведению судебных экспертиз" (ОГРН 1137500000550, ИНН 7536986571), акционерное общество "Читатехэнерго" (ОГРН 1037550044432, ИНН 7536053550), общество с ограниченной ответственностью "Агентство Джин" (ОГРН 1027501179595, ИНН 7535010681),

при участии в судебном заседании:

от муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" - Худова А.Г. - представителя по доверенности от 18 мая 2020 года, Пляскиной Т.И. - представителя по доверенности от 01 июля 2021 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Чирковой Т.А. - представителя по доверенности 12 апреля 2021 года, Яковлевой Т.И. - представителя по доверенности от 12 января 2021 года,

от третьих лиц - не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" (далее также - заявитель, МП ТУ или предприятие) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании незаконными решения N 03-05-1650 и предписания N 03-05-1654 от 31 марта 2020 года.

Определениями суда от 14 июля и от 5 августа 2020 года (т. 1, л.д. 1-2; т. 2, л.д. 54- 55) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация городского округа "Город Чита" (далее - Администрация ГО "Город Чита"), автономная некоммерческая организация "По оказанию услуг по проведению судебных экспертиз" (далее - АНО "Судэкс-Чита"), акционерное общество "Читатехэнерго" (далее - АО "Читатехэнерго") и общество с ограниченной ответственностью "Агентство Джин" (далее - ООО "Агентство Джин").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2021 года по делу N А78-4992/2020 в удовлетворении заявления предприятия о признании незаконными решения N 03-05-1650 и предписания N 03-05-1654 от 31 марта 2020 года отказано.

Не согласившись с указанным решением, предприятие обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решение, как незаконного и необоснованного.

В судебном заседании представители предприятия изложили свою позицию согласно доводам жалобы.

Забайкальское УФАС России в представленном письменном отзыве просит обжалуемые решение и предписание оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы отзыва.

ПАО "Локтелеком" в отзыве на апелляционную жалобу выразило согласие с решением суда первой инстанции.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству и определения об изменении порядка проведения судебного заседания путём изменения времени судебного заседания по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, МП ТУ заключены договоры о предоставлении права подвески линейно-кабельных сооружений на опорах троллейбусной контактной сети (т. 2, л.д. 148), в том числе:

- 9 августа 2007 года с ООО "Мегалинк" (т. 2, л.д. 105-106);

- 24 августа 2007 года с АО "Компания ТТК" (т. 3, л.д. 35-37);

- 1 августа 2015 года с АО "Читатехэнерго" (т. 3, л.д. 66-71);

- 1 сентября 2015 года с ПАО "Локтелеком" (т. 3, л.д. 24-28);

- 1 сентября 2015 года с ООО "Связь комплект".

Пунктом 1 договоров установлены следующие понятия:

ВОК - волокнисто-оптический кабель, содержащий оптические волокна, используемый для функционирования ВОЛС, а также аксессуары для его монтажа и подвески на опорах.

ВОЛС - комплекс линейно-кабельных сооружений, состоящих из ВОК, муфт и арматур для его подвески и монтажа, необслуживаемых регенерационных пунктов и других технологических устройств, предназначенных для обеспечения функционирования связи.

Крепежный узел - узел крепления элементов ВОЛС на опоре контактной сети.

По условиям заключенных договоров МП ТУ предоставляет права на подвеску ВОЛС на опорах троллейбусной контактной сети (далее - опоры), принадлежащих МП ТУ на праве хозяйственного ведения.

Также определены места размещения ВОЛС с использованием опор и установкой крепежных узлов.

В соответствии с подпунктом 3.1 договоров о предоставлении права подвески ВОЛС заказчик (оператор связи) уплачивает предприятию без учета НДС за один крепежный узел на опоре в месяц (стоимость приведена на дату заключения соответствующего договора):

- 94,07 рублей по договору от 9 августа 2007 года с ООО "Мегалинк";

- 94,07 рублей по договору от 24 августа 2007 года с АО "Компания ТТК";

- 192,37 рублей по договору от 1 августа 2015 года с АО "Читатехэнерго";

- 192,37 рублей по договору от 1 сентября 2015 года с ПАО "Локтелеком".

Подпунктом 3.3 договоров установлено, что стоимость платы за предоставленное право подвески ВОЛС на опорах контактной сети определяется утвержденным тарифом на предприятии и может изменяться с учетом индекса потребительских цен согласно данным Госкомстата России не чаще одного раза в год.

Дополнительными соглашениями в приведенные договоры вносились изменения, в том числе, в части изменения стоимости оказания услуг по предоставлению права подвески ВОЛС.

11 декабря 2018 года директором МП ТУ утверждена стоимость размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования: регенерационных пунктов запасов кабеля и т.п. на опорах троллейбусной контактной сети с 1 января 2019 года (т. 2, л.д. 108), в соответствии с которой с 1 января 2019 года стоимость размещения 1 крепежного узла на опоре за 1 месяц составила 207,66 рублей (без НДС 20% - 41,53 рублей).

6 мая 2019 года в Забайкальское УФАС России поступило коллективное заявление АО "Компания ТТК", АО "Читатехэнерго", ПАО "Локтелеком", ООО "Мегалинк", ООО "Агентство Джин" и ООО "Связь Комплект" (далее - операторы связи) о проведении проверки деятельности МП ТУ в части оказания услуг размещения ВОЛС на предмет соблюдения антимонопольного законодательства (установление монопольно высокой цены) и в части правомерности самостоятельного расчета и применения расценок на право размещения ВОЛС (т. 2, л.д. 83-85).

По результатам проведенной проверки поступившего заявления антимонопольным органом в отношении предприятия возбуждено дело N 075/01/10-200/2019 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), о чем 30 июля 2019 года вынесен соответствующий приказ N 92 (т. 2, л.д. 122).

Решением от 31 марта 2020 года N 03-05-1650 (изготовлено в полном объеме 30 марта 2020 года, т. 4, л.д. 65-71) комиссия Забайкальского УФАС России признала муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" занимающим доминирующее положение на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции на рынке услуг по предоставлению права размещения волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети на территории городского округа "Город Чита" в границах расположения опор на улицах Красной звезды, Новобульварная, Белорусская, Комсомольская, находящихся на праве хозяйственного ведения МП ТУ с долей 100%. В границах улиц Бутина, Ленина доля МП ТУ составляет 87,2% (по ул. Бутина) и 76,31% (по ул. Ленина) (пункт 1); нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, путем установления монопольно высокой цены услуги по предоставлению права размещения волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети, находящихся на праве хозяйственного ведения (пункт 2); а также приняла решение выдать предприятию предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3).

31 марта 2020 года Забайкальским УФАС России в отношении МП ТУ вынесено предписание N 03-05-1654 (изготовлено в полном объеме 30 марта 2020 года, т. 4, л.д. 72) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно: установить цену на услугу по предоставлению права размещения волоконно-оптического кабеля на опорах линий троллейбусной контактной сети, находящихся на праве хозяйственного ведения, которая не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Сведения об установленной стоимости услуг представить в антимонопольный орган в срок до 27 мая 2020 года.

Определением антимонопольного органа от 29 мая 2020 года (т. 4, л.д. 80-81) срок исполнения предписания продлен до 29 июля 2020 года.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону, муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о законности обжалуемых решения и предписания ошибочными, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования предприятия могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя такими актами.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования предприятия удовлетворению не подлежат.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

К полномочиям антимонопольного органа отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства; антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 1, подпункт "б" пункта 2 части 1 статьи 23).

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункт 3.49 Административного регламента N 339).

В силу положений части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в действовавшем до 04.03.2021 пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" было указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц".

В пункте 11 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка).

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий, как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Следовательно, для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

- наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения;

- факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, то есть использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

- наличие запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что МП ТУ на праве хозяйственного ведения (собственником является муниципальное образование город Чита) владеет опорами троллейбусной контактной сети городского транспорта, которые могут использоваться для размещения кабелей связи.

Пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению, как суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции, антимонопольный орган при анализе состояния конкуренции правомерно установил географические и продуктовые границы рынка и пришел к правильному выводу о том, что МП ТУ занимает доминирующее положение на рынке спорных услуг в пределах размещения опор троллейбусной контактной сети городского транспорта.

Так, по состоянию на 10 февраля 2020 года (с учетом изменений от 16 марта 2020 года) отделом анализа товарных и финансовых рынков Забайкальского УФАС России подготовлен "Аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по предоставлению права размещения кабельной линии связи (ВОК) на опорах контактной сети в границах пролегания месторасположение опор Муниципального предприятия г. Чита "Троллейбусное управление"" (т. 4, л.д. 29-36).

Согласно указанному аналитическому отчету определение продуктовых границ товарного рынка осуществлено в соответствии с пунктом 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), на основании условий договоров, заключенных предприятием с получателями услуги (операторами связи); нормативных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность.

Исходя из анализа предметов договоров, заключенных с операторами связи, предварительно продуктовые границы товарного рынка определены как "предоставление права на подвеску комплекса ВОЛС на опорах троллейбусной контактной сети".

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1.3.1 Правил применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 19.04.2006 N 47, наружные оптические кабели (ОК) связи (для прокладки вне зданий и сооружений) в зависимости от области применения подразделяются на подземные, подвесные (воздушной прокладки), подводные.

Подводные способы прокладки кабеля не являются взаимозаменяемыми с подвесными или подземными, поскольку используются только на водных участках, поэтому в настоящем исследовании подводные способы прокладки кабеля не рассматривались.

Также согласно позиции опрошенных операторов связи топология (схема с привязкой к карте города) кабельной линии связи каждого конкретного оператора не совпадает с местами пролегания существующих кабельных канализаций: возможно частичное совпадение, а возможно и полное несовпадение. В результате, операторы связи в любом случае не смогут полностью "уйти под землю" и будут вынуждены совмещать подземный способ прокладки с подвесным, "выходя" на поверхность на одних участках и "ныряя" под землю там, где это возможно. Изменение топологии линии связи (операторы будут вынуждены подстраиваться под схему расположения кабельной канализации) приведет к увеличению протяженности линии, что скажется на качестве услуг связи и вызовет издержки на закупку дополнительного кабеля.

Кроме того, Правила технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденные Министерством связи Российской Федерации 7 октября 1996 года, предусматривают специальные требования к кабелям связи, размещенным в канализации: наличие водоблокирующих нитей, промежуточной оболочки из полимерного материала, броня из стальной гофрированной ленты и оболочка из полимерного материала (пункт 3.2.2).

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции и суда первой инстанции, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу об отсутствии взаимозаменяемости подвесного способа размещения кабелей связи и размещения кабелей связи в существующей или вновь построенной кабельной канализации.

Кроме того, в поступивших анкетах (т. 2, л.д. 6-25, т. 3, л.д. 17-22) операторы связи отметили физическую невозможность и нецелесообразность переноса кабелей связи с опор на стены домов, называя такой способ прокладки наименее вероятным. Поэтому большинство опрошенных операторов связи не смогли объективно оценить перечень и величину необходимых для переноса кабеля затрат.

В связи с чем, также является правомерным вывод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемости жилых и офисных зданий как опоры в целях размещения кабелей связи.

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка N 220 в ходе проведения исследования для выявления взаимозаменяемых товаров для размещения кабелей связи на опорах антимонопольный орган использовал "тест гипотетического монополиста", который показал, что опоры одних собственников не могут быть заменены на иной, альтернативный способ прокладки кабеля, например, на опоры другого собственника.

Отсутствие возможности перенести кабельную линию связи с опор одних собственников (МП ТУ) на опоры других собственников отметили большинство операторов связи, поскольку опоры расположенных на разных участках города.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, окончательно продуктовые границы рынка как "услуга по предоставлению права размещения волоконно-оптического кабеля связи на опорах" определены антимонопольным органом обоснованно.

Доводы предприятия о том, что антимонопольным органом неправильно определены географические границы рынка, поскольку определено доминирующее положение только в рамках имущества, находящегося во владении МП ТУ, судом первой инстанции также отклонены правомерно.

Определение географических границ товарного рынка проведено Забайкальским УФАС России в соответствии с разделом IV Порядка N 220.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что МП ТУ предоставляет операторам связи право размещения кабельной линии связи на своих опорах контактной троллейбусной сети, целевое назначение которых - обеспечение функционирования наземного электрического транспорта в городе Чита посредством подвеса контактной сети транспорта.

Соответственно, в городе Чита опоры предприятия расположены только вдоль автомобильных дорог, по которым передвигаются троллейбусы. В границах города Чита существуют участки, на которых МП ТУ физически не может осуществлять деятельность по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах, поскольку его опоры расположены локально.

В рамках настоящего исследования при определении географических границ товарного рынка антимонопольный орган использовал метод "тест гипотетического монополиста" и метод установления фактических районов продаж (местоположения продавцов) - деятельность по размещению кабелей связи носит для собственников опор побочную функцию (генерируя доход в дополнение к доходу от основного вида деятельности), поэтому собственники опор не конкурируют друг с другом за потребителя (оператора связи) по причине невозможности "приблизиться" к нему.

С учетом мнения потребителей (операторов связи) об отсутствии полной взаимозаменяемости опор различных собственников, следует, что географические границы товарного рынка определяются зоной расположения опор конкретных собственников (в тех географических границах, в которой МП ТУ осуществляет деятельность по предоставлению права на размещение кабелей связи на своих опорах).

При этом предприятие может предоставлять только опоры, входящие в собственную контактную троллейбусную сеть, предоставляя, как следует из вышеуказанных договора "права на подвеску ВОЛС на опорах троллейбусной контактной сети (далее - опоры), принадлежащих МП ТУ на праве хозяйственного ведения".

В силу указанного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Забайкальское УФАС России обоснованно определило географические границы товарного рынка территорией городского округа "Город Чита" в границах расположения опор контактной троллейбусной сети, находящихся на праве хозяйственного ведения МП ТУ.

Вместе с тем, придя к правильному выводу о том, что муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению права размещения волоконно-оптического кабеля на опорах троллейбусной контактной сети на территории городского округа "Город Чита" с долей 100%, антимонопольный орган сделал ошибочный вывод, поддержанный судом первой инстанции, об установлении предприятием при этом монопольно высокой цены.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 17 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", на основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены.

По смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" было разъяснено, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Следовательно, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Согласно разъяснениям пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450).

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (пункт 1 статьи 424).

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424).

Как уже указывалось выше, подпунктом 3.3 рассматриваемых договоров о предоставлении права подвески линейно-кабельных сооружений на опорах троллейбусной контактной сети установлено, что стоимость платы за предоставленное право подвески ВОЛС на опорах контактной сети определяется утвержденным тарифом на предприятии и может изменяться с учетом индекса потребительских цен согласно данным Госкомстата России не чаще одного раза в год.

Подпунктом 7.1 данных договоров установлено, что договор может быть изменен или дополнен по взаимному согласию сторон, оформленному в письменном виде и подписанному уполномоченными лицами.

Как следует из материалов дела, 23 января 2015 года директором МП ТУ утверждена стоимость размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования: регенерационных пунктов запасов кабеля и т.п. на опорах троллейбусной контактной сети с 1 марта 2015 года (т. 3, л.д. 73), в соответствии с которой с 1 марта 2015 года стоимость размещения 1 крепежного узла на опоре за 1 месяц составила 192,37 рублей (без НДС 18% - 34,63 рублей).

28 февраля 2018 года директором МП ТУ утверждена стоимость размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования: регенерационных пунктов запасов кабеля и т.п. на опорах троллейбусной контактной сети (т. 3, л.д. 61), в соответствии с которой с 1 апреля 2018 года стоимость размещения 1 крепежного узла на опоре за 1 месяц составила 207,66 рублей (без НДС 18% - 37,38 рублей).

11 декабря 2018 года директором МП ТУ утверждена стоимость размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования: регенерационных пунктов запасов кабеля и т.п. на опорах троллейбусной контактной сети с 1 января 2019 года (т. 2, л.д. 108), в соответствии с которой с 1 января 2019 года стоимость размещения 1 крепежного узла на опоре за 1 месяц составила 207,66 рублей (без НДС 20% - 41,53 рублей).

В соответствии с подпунктами 3.3 и 7.1 договоров о предоставлении права подвески линейно-кабельных сооружений на опорах троллейбусной контактной сети предприятием с операторами связи заключены дополнительные соглашения об изменении условий оплаты (т. 2, л.д. 107, т. 3, л.д. 28 - оборотная сторона, 29, 37 - оборотная сторона - 51, 72).

В силу приведенных выше норм Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Гражданского кодекса и разъяснений Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации и с учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия по изменению и утверждению стоимости размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования на опорах троллейбусной контактной сети, предшествующие заключению дополнительных соглашения об изменении условий оплаты к договорам о предоставлении права подвески линейно-кабельных сооружений на опорах троллейбусной контактной сети, осуществлены предприятием в допустимых пределах осуществления гражданских прав и возможны и в отсутствие доминирующего положения на рынке.

Иного из материалов дела не следует и антимонопольным органом не доказано.

Как следует из материалов дела, и это установлено в описательной части решения антимонопольного органа N 03-05-1650 от 31 марта 2020 года (абзац седьмой станицы 3) и выводах данного решения (абзац шестой страницы 11), установление стоимости размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования на опорах троллейбусной контактной сети осуществлено предприятием с учетом индекса потребительских цен согласно данным Госкомстата России.

При этом, делая вывод об установлении предприятием цены "на услугу, которая превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли путем повышения ранее установленной цены услуги" (абзац пятый страницы 12), антимонопольный орган не дал никакой оценки обстоятельству применения при этом индекса потребительских цен согласно данным Госкомстата России, ограничившись указанием лишь на то, что: "МП г. Читы "Троллейбусное управление" не представило экономическое обоснование повышения тарифов на услугу, а также доказательства того, что расходы, связанные с предоставлением услуги, изменились в сторону увеличения соразмерно произведенному повышению" (абзац четвертый страницы 12).

Вместе с тем, как указывалось выше, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обязанность доказывания, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах, лежит на антимонопольном органе (абзац третий пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Из оспариваемого решения антимонопольного органа также следует, что: "В ходе рассмотрения дела исследовался вопрос по конкурентному товарному рынку по предоставлению данной услуги, сопоставимом по составу покупателей и продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на рынок и др. По результатам полученной информации, в том числе на запрос Забайкальского УФАС России от 21.09.2019 N 03-14-3340 о наличии сопоставимого товарного рынка, не установлено наличие сопоставимых рынков с рынком, на котором осуществляет свою деятельность МП г. Читы "Троллейбусное управление"".

Данный вывод антимонопольного в отсутствие, как в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и в материалах настоящего дела, ответов на запрос от 21.09.2019 N 03-14-3340 является недостоверным.

Какие-либо иные доказательства, свидетельствующие об отсутствии сопоставимых рынков с рынком, на котором осуществляет свою деятельность предприятие, в материалах дела также отсутствуют.

В силу указанного является неправомерным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о доказанности факта установления предприятием монопольно высокой цены услуги по предоставлению права размещения волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети, находящихся на праве хозяйственного ведения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что муниципальным предприятием городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" при установлении стоимости размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования на опорах троллейбусной контактной сети не допущено нарушение требований Закона о защите конкуренции, данные действия осуществлены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания, предусмотренные данным законом, для вынесения оспариваемого решения.

При этом, как указывалось выше, принимая меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с изложенным, оценив исследованные доказательства, с учетом всех установленных по делу обстоятельств в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют Закону о защите конкуренции, нарушают права и законные интересы предприятия и подлежат признанию незаконными.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции, как принятого при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2021 года по делу N А78-4992/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 03-05-1650 и предписание N 03-05-1654 от 31 марта 2020 года признать незаконными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755, 672000, Забайкальский край, город Чита, улица Лермонтова, 14, 3) устранить нарушения прав и законных интересов муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" (ОГРН 1027501151842, ИНН 7532000484).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755, 672000, Забайкальский край, город Чита, улица Лермонтова, 14, 3) в пользу муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" (ОГРН 1027501151842, ИНН 7532000484) расходы по уплате государственной пошлины в размере 7 500 рублей.

Возвратить муниципальному предприятию городского округа "Город Чита" "Троллейбусное управление" (ОГРН 1027501151842, ИНН 7532000484) государственную пошлину в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 17.02.2021 N 516 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Желтоухов Е.В. Никифорюк Е.О.