Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2021 г. N 09АП-35977/21 по делу N А40-242317/2020

город Москва

20 июля 2021 г.

дело N А40-242317/20

Резолютивная часть постановления оглашена 20.07.2021.

Полный текст постановления изготовлен 20.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2021 по делу N А40-242317/20

по заявлению ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ООО "Инфоматикс", ООО "РТС-Тендер",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя - Шпинер К.О. по доверенности от 20.11.2020;

от заинтересованного лица - Петросян Л.А. по доверенности от 15.03.2021;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2021 признаны незаконными решение и предписание УФАС России по г. Москве от 03.11.2020 N 077/07/00- 18423/2020 и на УФАС России по г. Москве возложена обязанность в 10-дневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "РЖД" в установленном законом порядке.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Инфоматикс", ООО "РТС-Тендер", представители в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и общества в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "Инфоматикс" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 475/ОКЭ-ДОСС/20 на право заключения договора на оказание услуг по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и оповещения пассажиров в электропоездах "Ласточка" (реестровый N 32009453763), выразившиеся в не проведении оценки по критериям, предусмотренным документацией; несогласием с оценкой своей заявки по критерию "финансовое состояние участниками по критерию "опыт участника по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров".

По результатам рассмотрения жалобы 03.11.2020 антимонопольным органом принято решение N 077/07/00- 18423/2020, которым жалоба признана обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупочной процедуры, назначения новой даты рассмотрения заявок, подведения итогов и т.д.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемых актов действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов общества.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу положений п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", нарушение которых вменено управлением заказчику, при закупке товаров, работ, услуг необходимо руководствоваться принципами информационной открытости закупки, а также равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган указывает на то, что в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ri (ЕИС) заказчиком размещено Положение о закупке товаров работ, услуг и документация по предмету закупка.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 12.10.2020 N 475/ОКЭ-ДОСС/20 по итогам рассмотрения вторых частей заявок установлено, что участником N 3 в качестве подтверждения опыта участника по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров представлены договоры N ДО/БО-139 от 15.05.2019, N ДО/БО-159 от 18.06.2020, N 56-СИТ/19 от 31.10.2019, N 1229/1 от 29.12.2018, N 12/18 от 01.09.2018, договор на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту мультимедийных комплексов, предмет которых не относится к области запрашиваемого опыта оказания услуг, в связи с чем данные договоры не будут учитываться при оценке; в качестве подтверждения запрашиваемого опыта участника представлен договор N З-РИ/2016 от 02.12.2016, который не позволяет определить состав и объем оказанных услуг, в связи с чем данный договор не будет учитываться при оценке. В свою очередь, мотивом такой оценки заявки заявителя послужило то, что для оценки требовался специфический опыт по обслуживанию системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров именно на поездах "Ласточка", в связи с чем договоры заявителя не приняты к оценке, так как они осуществлялись на иных типах транспорта.

Вместе с тем, в составе заявки представлены документы, подтверждающие опыт оказания аналогичных услуг (N ДО/БО-139 от 15.05.2019, N ДО/БО-159 от 18.06.2020, N 56-СИТ/19 от 31.10.2019, N 1229/1 от 29.12.2018, N 12/18), из чего следует вывод о том, что оценка заявителем проведена с нарушением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, обозначенных в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и в нарушение положений документации.

Согласно п. 2.1 к Приложению N 1.4 к Документации, для целей оценки опыта по критерию "опыт участника по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров" учитывается опыт по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров.

Таким образом, именно условиями документации определено, что участник представляет договоры, подтверждающие опыт по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров, но без условия о том, что он должен быть исполнен только на поездах "Ласточка".

В документации не отражено, что запрещено представлять для оценки договоры на любых видах транспорта. При этом документация, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствие с положениями которой впоследствии заключается договор, должна содержать конкретные требования без возможности ее множественного толкования. Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к составу заявки, что исключает возможность субъективного толкования.

При разрешении вопроса об оценке той или иной заявки к участие в закупке недопустимости злоупотребления правом, заказчику подлежало рассмотреть заявки с учетом указанной выше порядка представления договоров.

В данном случае действия заказчика, выразившиеся в оценке заявки заявителя по критерию, не предусмотренному документацией, не соответствуют требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом сделан вывод о том, что действия заказчика не соответствуют положениям п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Из пояснений заказчика следует, что из представленного договора от 02.12.2016 N З-РИ/2016 не представляется возможным определить, на какую конкретную сумму и по какому конкретному виду услуг эти услуги оказаны. При этом доводы в письменных возражениях заказчика об иных недостатках представленного договора не отражены в протоколе. Кроме того, в заявке подателя жалобы представлены договор, акты к данному договору.

Тем не менее, при наличии документов закупочная комиссия заказчика пришла к выводу о недостаточности данных документов для оценки его заявки соответствующим количеством баллов.

Выводы антимонопольного органа о проведении оценки заявки ООО "Информатике" с нарушением правил, установленных документацией о закупке, необоснованные, поскольку из представленных ООО "Информатик" (ранее - ООО "РосИновация") материалов, подтверждающих наличие соответствующего закупке опыта выявлены существенные несоответствия, что вызвало сомнения в достоверности сведений о представленном опыте.

Из представленных договоров критериям достаточного опыта, заявленного как критерий оценки для конкурентной процедуры по предмету договора соответствует один договор, представленный ООО "Информатике" (договор на оказание услуг N З-РИ/2016 от 02.12.2016).

Остальные представленные договоры заявленным требованиям по опыту не соответствуют.

Из анализа договора на оказания услуг N З-РИ/2016 от 02.12.2016 следует, что договор представляет документ на страницах машинописного текста, со шрифтом Times New Roman с широкими межстрочными интервалами.

Данный факт может свидетельствовать о намерении искусственного увеличения визуального объема договора.

Договор заключен между ООО "ТопМедиа" и ООО "Росиновация", при этом генеральным директором обеих компаний является Мохов В.В.

Предметом договора (п. 1.1.) является обслуживание систем информирования и оповещения пассажиров медиаплатформы "ТранспортТВ"; определен состав услуг: формирование и доработка полученного от заказчика контента, для его демонстрации на медиаплатформе (в соответствии с аппаратными и программными ограничениями); обновление контента (в том числе маршрутной информации) на медиасистемах, установленных на транспортных средствах; отслеживание и форматирование статистики и демонстрации контента на медиаплатформе; техническое сопровождение (доработка устранение недостатков) программного обеспечения медиаплатформы; при оказании услуг должны соблюдаться руководящие документы по эксплуатации аппаратной и программной части медиаплатформы "ТранспортТВ"".

Из этого следует, что состав услуг определен таким образом, что невозможно определить, какие конкретно услуги оказывались по данному договору и на каком транспорте данные услуги оказывались.

Кроме того, из содержания сведений из открытых источников следует, что ООО "ТопМедиа" - контрагент ООО "РосИновации" единоличным органом управления является Мохов В.В.

Согласно сведениям в ЕГРЮЛ по состоянию на 2016 осуществляло деятельность: 33.20 монтаж промышленных машин и оборудования; 62.02 деятельность консультативная и работы в области компьютерных технологий; 72.19 научные исследования и разработки в области естественных и технических наук прочие; иных видов деятельности общество не осуществляло.

В открытых источниках отсутствуют сведения о наличии у ООО "ТопМедиа" лицензий на перевозку пассажиров любыми видами транспорта.

Из текста представленного договора не следует, что услуги оказывались для нужд третьих лиц.

Следовательно, услуги по представленному договору должны были быть оказаны для нужд ООО "ТопМедиа", которое, в свою очередь, не осуществляло деятельности по перевозке пассажиров.

Стоимость услуг определена за весь срок действия договора - 4 года (п. 2.1.) и составила 51.800.000 руб.

При этом в договоре отсутствует калькуляция стоимости услуг.

Согласно п. 2.1. абз. 2 договора, фактическая стоимость услуг определяется в актах, подписанных сторонами.

При этом в договоре отсутствуют документы - календарные планы, прайс-листы или калькуляции, по которым можно было понять состав услуг и их объем.

Кроме того, договором установлено, что услуги оформляются ежемесячными актами оказанных услуг (п. 2.2.), при этом исполнителем предъявлены акты с разными суммами в период действия договора; всего за период действия договора представлено актов на сумму: 466.823.000 руб. 2017 - за май, июль и октябрь, за 2018 - за январь, апрель, июнь и октябрь; за 2019 - за январь, апрель, июль, август, октябрь; за 2020 - за январь, апрель и июнь.

Кроме того, все платежи различные.

Заявителем представлена подробная таблица с разбивкой периодов и сумм.

Рассмотрев представленный договор, акты оказанных услуг и финансовую отчетность, представленную ООО "Инфоматикс", следует вывод о фиктивном характере представленного документа, сформированного с целью искусственного формирования несуществующего опыта оказания услуг, требующегося для оказания услуг.

Из представленного договора не представляется возможным определить, на какую конкретную сумму и по какому конкретному виду услуг эти услуги оказаны.

Таким образом, определить из представленного договора, имеется ли требуемый опыт у участника N 3 (Инфоматикс), невозможно.

Остальные договоры (договор N ДО/БО-139 от 15.05.2019; договор N ДО/БО-159 от 18.08.2020 - на предоставление доступа к облачной системе централизованного управления многофункциональными мультимедийными комплексами для общественного транспорта; гражданско-правовой договор N 56-СИТ/19 от 18.06.2020 на услуги по трансляции медиаконтент на мультимедийные экраны в подвижном составе ГУП "Мосгортранс" для нужд филиала Служба информационных технологий и связи ГУП г. Москвы "Мосгортранс"; договор N 1229 от 29.12.2018; договор N 12/18 от 01.09.2018; договор - Б/н - на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту мультимедийных комплексов, установленных в автобусах, принадлежащих СПбГУП 7 "Пассажиравтотранс" - отклонены по критерию: несоответствие требованиям, установленным подп. 1 п. 2 Приложения N 1.4 к конкурсной документации.

К оценке принимается опыт участника по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и/ или оповещения пассажиров.

Предмет представленных договоров не отвечает установленному критерию.

Предмет закупки представляет собой работу со сложной уникальной системой, обслуживать которую могут специалисты, прошедшие обучение, организованное предприятием-изготовителем СВОП и имеющие соответствующие сертификаты.

Система СВОП разработана в соответствии с техническим заданием на систему видеонаблюдения и оповещения пассажиров для электропоездов ЭС2Г, ЭМ (СВОП) 15Г.03.00.00 ТЗ от 2015.

СВОП является сложной электронноинформационной системой, любое неквалифицированное вмешательство в систему приведет к частичной или полной потере ее функционала; не предусматривает доступ к облачным сервисам ввиду специализированной технологической направленности, а также связано с движением поездов в соответствии с действующим расписанием.

Из анализа договоров, представленных участником, следует, что предмет рассматриваемых договоров нельзя приравнивать к предмету закупки на право заключения договора по информационному обслуживанию системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров, так как предоставление доступа и прав на использование программного обеспечения в облачные сервисы явно не тождественно сопровождению системы видеонаблюдения и/или оповещения пассажиров.

Трансляция медиаконтента подразумевает под собой гораздо более узконаправленный функционал, который не способен приравняться к предмету закупки.

При этом предмет закупки нельзя приравнять к техническому обслуживанию и ремонту оборудования, так как предметом закупки вообще не предусмотрен ремонт и/или техническое обслуживание СВОП.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении прав заявителя в экономической сфере посредством выявления в его действиях признаков административного правонарушения, которого он не совершал, и передачи материалов дела для возбуждения производства об административном правонарушении.

В силу п. 3 ч. 4, п. 3 ч. 5 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание оспоренного ненормативного правового акта или решения недействительным, действий (бездействия) - незаконными возлагает на государственные органы обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2021 по делу N А40-242317/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова