Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 г. N 08АП-6637/21 по делу N А46-5040/2020

город Омск

21 июля 2021 г.

Дело N А46-5040/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 21 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Еникеевой Л. И., Лебедевой Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Миковой Н. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6637/2021) обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" на решение от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5040/2020 (судья Ширяй И. Ю.) по иску акционерного общества "Омскэлектро" (ОГРН 1135543015145, ИНН 5506225921, г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, д. 8) к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ОГРН 1075507007300, ИНН 5507087914, г. Омск, ул. Иртышская Набережная, д. 48А), при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "КванторСтрой" (ОГРН 1146685032383, ИНН 6685072452, г. Екатеринбург, ул. Крауля, стр. 9А, пом. 409) и Департамента городского хозяйства Администрации города Омска (ОГРН 1035507001199, ИНН 5504061072, г. Омск, ул. Гагарина, д. 32 к. 1), о взыскании 1 626 193 руб. 73 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" к акционерному обществу "Омскэлектро" о взыскании 51 049 руб. 46 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" - Гогия Т. Р. (по доверенности от 05.03.2021 N 2),

от акционерного общества "Омскэлектро" - Черкасова Ю. В. (по доверенности от 13.07.2021 N 06-10/115юр),

от общества с ограниченной ответственностью "КванторСтрой" - Федорова Д. Л. (генеральный директор, решение от 25.08.2014), Истомин Г. Н. (по доверенности от 01.12.2020),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - АО "Омскэлектро") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (далее - ООО "ЖКХ "Ленинское") о взыскании 1 534 918 руб. 80 коп. задолженности по договору подряда от 27.08.2019 N 32 (далее - договор N 32) и 114 024 руб. 13 коп. неустойки за период с 31.12.2019 по 09.02.2021, а также неустойки по день фактического исполнения обязательства.

ООО "ЖКХ "Ленинское", руководствуясь статьёй 132 АПК РФ, предъявило встречные исковые требования к АО "Омскэлектро" о взыскании 50 301 руб. 86 коп. неустойки по договору, задолженности по возмещению стоимости потреблённых коммунальных ресурсов в размере 747 руб. 60 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "КванторСтрой" (далее - ООО "КС"), Департамент городского хозяйства Администрации города Омска (далее - департамент).

Решением от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5040/2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, встречный иск удовлетворён в полном объёме. С ООО "ЖКХ "Ленинское" в пользу АО "Омскэлектро" взыскана задолженность в размере 1 534 918 руб. 80 коп., неустойка за период с 29.01.2020 по 09.02.2021 в размере 94 346 руб. 34 коп., неустойка, начиная с 10.02.2021 по день фактического исполнения обязательства, а также 29 137 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требования отказано. Распределены судебные расходы. По результатам произведённого судом зачёта первоначального и встречного исков с ООО "ЖКХ "Ленинское" в пользу АО "Омскэлектро" взысканы денежные средства в общей сумме 1 605 310 руб. 68 коп., а также неустойка по договору из расчёта 1/300 от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательства на сумму долга 1 534 918 руб. 80 коп., начиная с 10.02.2021 по день фактического исполнения обязательства. С депозитного счёта Арбитражного суда Омской области возвращено: АО "Омскэлектро" - 95 000 руб., ООО "ЖКХ "Ленинское" - 5 000 руб.

В апелляционной жалобе ООО "ЖКХ "Ленинское" ставится вопрос об отмене решения суда, принятии нового судебного акта, которым в удовлетворении исковых требований АО "Омскэлектро" к ООО "ЖКХ "Ленинское" отказать. Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующее. Судом не применены нормы права, подлежащие применению. Стороны не достигали соглашений об изменении цены договора. Полагает, что исполнение обязательств ответчиком перед истцом в части произведённой оплаты соответствует положениям договора и закона, а возврат денежных средств - субсидии департаменту - положениям соглашения о предоставлении субсидии. Истец предусмотренный договором объём работ не выполнил; заявил требование об оплате стоимости работ, не предусмотренных договором. Также полагает, что истец превысил итоговую стоимость работ, предусмотренную договором, локальным сметным расчётом. Апеллянт обращает внимание, что при назначении судебной экспертизы судом изменены вопросы для постановки перед экспертом настолько, что изменился смысл и цель проведения экспертизы. В экспертном заключении не отражены: подробное описание объектов, представленных на экспертизу, описание технологии исследования, включающее рекомендованную (сертифицированную) экспертную методику, ссылки на научную литературу, отсутствует результат исследования, обоснование выводов по поставленным вопросам. Отсутствие сведений о поверке использованных при инструментальном контроле средств измерений, который отражён в пункте 2 заключения, полностью лишает представленное заключение доказательственного значения. Проверка фактической площади фасада дома экспертом не осуществлялась. Экспертом неверно определён объём выполненных работ, не учтены положения по применению расценок и определению объёмов работ, установленные нормативами по сметному ценообразованию и нормированию. Податель жалобы отмечает, что в рамках дела N А46-2785/2020 рассмотрен иск к ООО "КС" в отношении оказания услуг по предоставлению механизмов "мехрука" по пр. К. Маркса, д. 50 в период с 12.10.2019 по 29.10.2019. Судом оставлены без внимания и оценки письменные доводы ответчика. В судебном акте не отражены причины отказа в удовлетворении ходатайств: об истребовании документов в ООО "КС", о фальсификации доказательств, представленных ООО "КС", о проведении повторной экспертизы.

АО "Омскэлектро", ООО "КС" в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах на апелляционную жалобу не согласились с доводами жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 07.07.2021 представители ООО "ЖКХ "Ленинское" поддержали доводы, изложенные в жалобе; заявили:

- о фальсификации доказательств: договора о перевозке грузов в междугороднем сообщении от 31.09.2019 N 12/19, справки по форме ЭСМ-7 (в количестве 28 шт.).

В целях проверки обоснованности заявления просят назначить экспертизу давности подписей (подписи) на указанных документах;

- о проведении повторной судебной экспертизы по предложенным в ходатайстве вопросам (4 вопроса); проведение экспертизы поручить экспертам ООО "СтройТехЭксперт" (г. Омск, ул. 5 Линия, д. 157А, корп. 8) или ИП Шамкову М. А. (г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 127, к. 511, 513);

- о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: акта выездной проверки Управления федерального казначейства по Омской области, заявления о возбуждении уголовного дела от 28.04.2021; схемы (анализа сумм).

От истца поступили письменные дополнительные пояснения (исх. от 07.07.2021 N 06-09/0609), с приложением дополнительных документов: актов по форме N КС-2 от 31.10.2019 N 1, соглашений к договорам от 27.09.2019 N 33, 38 с приложениями, актов от 10.07.2019, от 29.08.2019, договоров от 25.09.2019 N 38, от 27.08.2019 N 33, локальных сметных расчётов, дефектных ведомостей.

От ООО "КС" поступили письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ, ходатайство о приобщении к материалам дела фотоматериалов МКД по пр. К. Маркса, д. 50, по состоянию на июнь 2021 года.

Коллегия суда посчитала возможным приобщить к материалам дела схему, представленную ответчиком. Остальные ходатайства приняты к рассмотрению.

Определением от 08.07.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14.072021; в порядке статьи 81 АПК РФ сторонам предложено представить письменные объяснения относительно обстоятельств исполнения спорного договора в части возникновения реальной необходимости изменения способа выполнения работ, а также применяемых материалов; в части таковых обстоятельств в рамках субподрядных правоотношений (со ссылкой на письменные уведомления, протоколы совещаний, изменения локального сметного расчёта). Апелляционный суд предложил АО "Омскэлектро" и ООО "КС" обосновать факт заключения субподрядного договора в редакции имеющегося в материалах дела локального сметного расчёта, предусматривающего, в том числе проведение работ с использованием лесов, мелкозернистого материала, применительно к обозначенному доводу о невозможности проведения работ таковым способом, о чём субподрядчик до момента заключения договора был осведомлён. В случае поддержания ответчиком ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, предложено представить актуальные сведения от экспертных организаций о возможности проведения экспертизы по предложенным вопросам, сроке её проведения, стоимости, сведения о стаже и квалификации экспертов.

Представитель ООО "ЖКХ "Ленинское" поддержал доводы, заявленные в апелляционной жалобе, заявление о фальсификации доказательств, ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, о приобщении дополнительных доказательств, представил платёжное поручение от 13.07.2021 N 1399 на сумму 90 000 руб., письмо от 13.07.2021 N 213 о возможности проведения судебной экспертизы с приложением документов о квалификации эксперта.

Представители АО "Омскэлектро", ООО "КС" в заседании суда апелляционной инстанции высказались согласно отзывам на апелляционную жалобу, письменным объяснениям.

От представителя АО "Омскэлектро" в судебном заседании поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письма от 13.11.2019 N 11-02-02/21551; от ООО "КС" - о приобщении письма от 15.10.2019 N 112, локального сметного расчёта на капитальный ремонт фасада МКД.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель Департамента не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Факт фальсификации доказательств устанавливается в рамках судебного разбирательства, при исследовании судом доказательств в ходе рассмотрения спора по существу, в том числе, посредством проведения судебной экспертизы, проводимой на основании письменного заявления о фальсификации доказательства, представленного лицом, участвующем в деле соответствующее заявление подаётся лицом, участвующим в деле (статьи 82, 161 АПК РФ).

Применительно к статье 161 АПК РФ заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.

Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путём их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о подложности доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 N 1727-О).

В силу абзаца четвёртого пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление N 12), основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определённые факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Оценив доводы, приведённые ответчиком в обоснование заявления о фальсификации доказательств, коллегия суда пришла к выводу, что несогласие с результатом рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, заявленного в суде первой инстанции, не является основанием для повторного рассмотрения такого заявления в суде апелляционной инстанции, в связи с чем отказала в принятии к рассмотрению заявления о фальсификации доказательств.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ООО "ЖКХ "Ленинское" о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ и при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведённых положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путём назначения дополнительной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учёта фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

С учётом приведённых ответчиком доводов относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы и отказывает в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 29 постановления N 12, поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении дополнительных документов к материалам дела, за исключением представленных в настоящем судебном заседании третьим лицом, истцом. Вышеуказанные документы подлежат возврату их подателям.

В силу пункта 27 постановления N 12 при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учётом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в пределах доводов апелляционной жалобы (в части требований по первоначальному иску).

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзывы, письменные объяснения, материалы дела, заслушав представителей истца, ответчика, ООО "КС", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ЖКХ "Ленинское" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Гром Екатеринбург" (подрядчик, далее - ООО "Гром Екатеринбург") подписан договор N 32, по условиям которого заказчик поручает подрядчику выполнить собственными силами, средствами и из своих материалов работы по капитальному ремонту фасада МКД, обязуется принять и оплатить за счёт средств, полученных заказчиком по соглашению о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат по проведению капитального ремонта многоквартирных домов от 07.06.2019, с учётом дополнительного соглашения от 21.08.2019 N 1 (далее - соглашение о предоставлении субсидии) надлежащим образом выполненные подрядчиком работы в сроки, в порядке и на условиях, оговоренных в настоящем договоре, но не ранее, чем подрядчиком будут получены денежные средства по соглашению о предоставлении субсидии в полном объёме, а подрядчик обязуется выполнить порученные заказчиком работы с надлежащим качеством в объёме и сроки, предусмотренные договором.

В силу пункта 1.2 вышеуказанного договора в редакции дополнительного соглашения от 27.09.2019 N 1, дата окончания работ - 30.10.2019.

Стоимость работ согласована сторонами на дату его заключения в размере, предусмотренном в приложении N 1, и составляет 3 362 798 руб. 40 коп.; включает все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением работ на объекте, в соответствии с условиями договора, в том числе, но не только: затраты на производство строительно-монтажных работ с учётом стоимости материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования, а также прочие затраты (в том числе на демонтажные работы, пуско-наладочные работы); затраты, связанные с мобилизацией строительной техники и персонала подрядчика, доставкой материалов, изделий, конструкций и оборудования, необходимых для начала производства работ; затраты на вывоз мусора и утилизацию отходов, транспортные расходы, содержание и уборку строительной площадки/ремонтной площадки на объекте; оплату налогов, сборов и других платежей, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и договором; затраты, связанные с обеспечением подрядчика персоналом, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование; затраты, связанные с получением подрядчиком всех свидетельств, лицензий, разрешений, допусков, необходимых для выполнения им обязательств по договору; риски удорожания материалов, ресурсов; затраты, связанные с обеспечением подрядчика электроэнергией, теплом, водой бытовой и питьевой, канализацией, связью и иными ресурсами, необходимыми и достаточными для производства работ, на объекте; иные затраты, напрямую или косвенно связанные с выполнением работ, предусмотренных договором (пункт 2.1).

В соответствии с пунктом 6.1 договора N 32 в редакции дополнительного соглашения от 27.09.2019 N 1 работы по договору считаются выполненными окончательно и в полном объёме только после комиссионной приёмки и подписания акта приёмки объекта в эксплуатацию, акта приёмки выполненных работ (по форме N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), актов скрытых работ.

Порядок оплаты работ согласован в пункте 7.1 договора N 32 в редакции дополнительного соглашения от 27.09.2019 N 1: авансовый платёж подрядчику в размере 30 % от стоимости договора в сумме 1 008 839 руб. 52 коп. выплачивается в пятидневный срок с даты подписания договора сторонами, но не раньше представления подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по оговору (банковской гарантии) подлинность которой подтверждена банком-гарантом и получения заказчиком денежных средств по соглашению о предоставлении субсидии; окончательный платёж по завершению работ по договору выплачивается на основании акта по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3 в пятидневный срок с даты подписания сторонами, департаментом, организацией указанных документов, но не ранее получения заказчиком денежных средств по соглашению о предоставлении субсидии.

В пункте 11.3 договора N 32 предусмотрена ответственность подрядчика за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по срокам производства работ на объекте в соответствии со сроками, установленными графиком производства работ, в виде уплаты заказчику неустойки в размере 1/300 от ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации за каждый день просрочки от стоимости договора.

Согласно пункту 11.4 договора N 32 за нарушение сроков расчёта по договору заказчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 1/300 от ставки рефинансирования за каждый день просрочки исполнения обязательств от просроченной суммы, подлежащей к оплате, если заказчиком не были предприняты меры для своевременного поступления оплаты подрядчику.

На основании трёхстороннего соглашения о замене стороны по договору от 27.09.2019 к договору N 32 с 27.09.2019 с согласия заказчика подрядчик уступил, а новый подрядчик (АО "Омскэлектро") принял в полном права и обязанности подрядчика по договору N 32.

По утверждению истца по первоначальному иску, АО "Омскэлектро" выполнило работы по договору на общую сумму 3 593 719 руб. 20 коп., а ООО "ЖКХ "Ленинское" уклонилось от приёмки выполненных работ и подписания соответствующих актов, оплату в полном объёме не произвело.

По расчёту АО "Омскэлектро", с учётом частичной оплаты, у ответчика наличествует задолженность в сумме 1 534 918 руб. 80 коп.

Подрядчиком заказчику направлена претензия от 20.01.2020 N 06-15/505 с требованием об оплате выполненных работ.

Неудовлетворение претензии в добровольном порядке послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

ООО "ЖКХ "Ленинское", предъявляя встречные требования к АО "Омскэлектро", ссылается на просрочку предъявления выполненных работ к приёмке, в связи с чем подрядчику начислена неустойка в сумме 50 301 руб. 86 коп. Также истец по встречному иску указывает на наличие задолженности по возмещению стоимости потреблённых коммунальных ресурсов в размере 747 руб. 60 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, согласился с доводами АО "Омскэлектро" о согласовании выполнения работ механизированным способом с применением материалов - сетки армирующей фасадной, наполнителя из среднезернистого минерала размером зерна до 3 мм, признал мотивы отказа ООО "ЖКХ "Ленинское" от подписания актов приёмки выполненных работ необоснованными. С учётом результатов проведённой по делу судебной экспертизы, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о некачественном выполнении работ, выполнении работ самостоятельно ответчиком или другими лицами, суд посчитал, что работы должны быть приняты и подлежат оплате. Поскольку неустойка за просрочку оплаты и неустойка за нарушение срока производства работ предусмотрены договором N 32, факт ненадлежащего исполнения обязательств установлен судом и подтверждается материалами дела, требования истцов о взыскании неустоек признаны судом обоснованными. Суд скорректировал расчёт неустойки по первоначальному иску с учётом пунктов 6.5, 7.1.2 договора N 32, фактического получения заказчиком отчётных документов и удовлетворил требование частично. Суд не усмотрел наличия оснований для уменьшения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ как по первоначальному, так и по встречному искам. Требование по встречному иску о возмещении стоимости потреблённых коммунальных ресурсов удовлетворено.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене в обжалуемой части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Согласно правовой позиции, приведённой в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренной статьёй 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В обоснование первоначального иска АО "Омскэлектро" указало, что на протяжении срока действия договора сторонами не изменялась дефектная ведомость, и как следствие, локальный сметный расчёт, то есть подрядчик выполнил работы с учётом первично утверждаемых объёмов. Тождественные объёмы относительно предмета договора переадресованы к исполнению ООО "КС" в рамках договора от 30.10.2019 N 312-62-19. Впоследствии сформированные объёмы ООО "КС" предъявлены подрядчиком заказчику к оплате.

Возражая против первоначального иска, ООО "ЖКХ "Ленинское" в отзыве на иск полагает, что спорные работы не могут быть приняты, считаются фактически не выполненными, как следствие, оплате не подлежат.

Письмом от 30.10.2019 N 984 подрядчик уведомлен о том, что работы на объекте выполнялись не в соответствии с технологией, указанной локально-сметным расчётом N 1, а также с нарушением приёмки скрытых работ.

13.11.2019 сторонами составлен акт осмотра объекта, в соответствии с которым выявлены дефекты: неравномерность нанесения декоративной штукатурки по периметру здания, покрасочного слоя, необходимо восстановить откосы, дверные и балконные плиты, подъездные козырьки, очистить оконные сливы, водосточку, осуществить ремонт цоколя, карниза, убрать мусор.

Письмом от 14.11.2019 N 11-02-02/21591 ответчику направлено уведомление о направлении дефектных ведомостей по капитальному ремонту фасада МКД.

14.11.2019 заказчику представлены акт по форме N КС-2, справка по форме N КС-3, из которых следовало удорожание стоимости работ, общая стоимость работ составила 3 593 719 руб. 20 коп.

Как указывает ООО "ЖКХ "Ленинское", изменение цены работ не согласовано с заказчиком. Согласно представленным отчётным документам, удорожание работ произошло по причине использования механизмов, изначально не предусмотренных договором N 32, локальным сметным расчётом и дефектной ведомостью. При этом фактического выполнения работ со стороны подрядчика не было.

Письмом от 03.12.2019 N 11-02-02/226658 подрядчик направил заказчику график выполнения работ, согласно которому сдача работ на объекте 09.12.2019.

Приёмка выполненных работ не состоялась в означенную дату по инициативе подрядчика.

Письмами от 12.12.2019 N 1174, от 20.12.2019 N 1194 общий журнал работ, акты по форме N КС-2 возвращены подрядчику в связи с существенными недостатками в оформлении, а также указано на невыполнение полного объёма работ по отбивке штукатурки, её зачистке, не обоснованное включение машиночасов "мехруки" без согласования с заказчиком, на отсутствие технологической карты.

Также ООО "ЖКХ "Ленинское" указало, что 16.12.2019, заказчик, не дождавшись сдачи работ подрядчиком, в целях освоения субсидии, предоставляемой департаментом по соглашению о предоставлении субсидии, из средств которой заказчик выплачивает стоимость выполненных работ по договору N 32, инициировал приёмку выполненных работ на объекте с участием подрядчика и департамента. Заказчик был вынужден составить документы самостоятельно; подрядчик от их подписания уклонился.

Письмом от 26.12.2019 N 1202 заказчик повторно просил подрядчика предоставить документы в обоснование фактических объёмов на объекте с использованием "мехруки"; письмом от 28.12.2019 N 1220 заказчик направил подрядчику акт по форме N КС-2, справку по форме N КС-3, составленные 16.12.2019 по результатам работы комиссии, которые подрядчиком заказчику не возвращены.

09.01.2020 от АО "Омскэлектро" заказчику поступили акт и справка от 27.12.2019 на общую сумму 3 593 719 руб. 20 коп.

С целью проверки факта выполнения работ, объёмов работ, заказчиком инициировано обследование объекта с привлечением специалистов в области строительства. По результатам обследования составлен акт от 14.01.2020, в котором выявлено несоответствие фактически выполненных работ и работ, указанных в поступивших от подрядчика отчётных документах, несоответствие локальному сметному расчёту N 1, несоответствие применяемым расценкам.

По запросу ООО "ЖКХ "Ленинское" от ЗАО "Сибирский центр ценообразования в строительстве, промышленности и энергетике" получен ответ от 26.12.2019 о базовой сметной стоимости сетки армирующей фасадной SSА1363-4SМ - 5 руб. 84 руб. за 1 кв. м.

Ответчик по первоначальному иску указал, что в соответствии с актом по форме N КС-2 от 14.01.2020 сметная стоимость фактически выполненных работ на объекте составила 1 997 629 руб. 20 коп.; данная сумма оплачена по платёжному поручению от 24.01.2020 N 119 (оплата произведена до официальной приёмки с целью соблюдения сроков освоения предоставленной департаментом субсидии). В данной связи фактически выполненные работы оплачены, а требования заказчика об оплате в части суммы, превышающей указанную, удовлетворению не подлежат.

ООО "КС" в отзыве на иск полагает заявленные АО "Омскэлектро" требования подлежащими удовлетворению, отмечая, что ООО "КС" являлось субподрядчиком по договору от 11.10.2019 N 312-62/19, работы сданы 29.10.2019, общая стоимость работ составила 3 270 284 руб. 40 коп. (акт по форме N КС-2, справка по форме N КС-3 от 29.10.2019 N 1); задолженность АО "Омскэлектро" составляет 1 530 385 руб. 52 коп.

АО "Омскэлектро" в письменных возражениях привело сравнительный анализ условий договора - локального сметного расчёта и акта по форме N КС-2 от 23.12.2019, составленного в одностороннем порядке "ЖКХ "Ленинское", акта по форме N КС-2 от 23.12.2019, предъявленного к сдаче распорядителю бюджетных средств, из которого усматривается следующее:

- способ выполнения работ по договору (технология): устройство строительных инвентарных лесов; устройство строительных инвентарных лесов; материал: сетка тканная одинарная оцинкованная; наполнитель из микрозернистого минерала (размер зерна до 0,7 мм);

- фактически применённые истцом материалы (способы работ посредством привлечения ООО "КС"): механизированный способ автогидроподъёмником; способ выполнения работ (технология): устройство армирующей сетки; материал: сетка армирующая фасадная; материал: наполнитель из среднезнернистого минерала (размер зерна до 3 мм);

- принятые материалы/способы выполнения работ ДГХ: механизированный способ автогидроподъёмником; способ выполнения работ (технология): установка сетки армировочной (не согласованный способ и отличный от факта выполнения), материал: сетка армирующая фасадная; материал: наполнитель из срединезнернистого минерала (размер зерна до 3 мм). По мнению истца по первоначальному иску, изменение условий договора совершено сторонами в надлежаще форме (пункт 3 статьи 434, пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

Суд первой инстанции согласился с доводами АО "Омскэлектро" о согласовании выполнения работ механизированным способом с применением материалов - сетки армирующей фасадной, наполнителем из среднезернистого минерала размером зерна до 3 мм, признал мотивы отказа ООО "ЖКХ "Ленинское" от подписания актов приёмки выполненных работ необоснованными.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в целях установления реальных объёмов и стоимости выполненных работ на объекте судом назначена судебная экспертиза (определение от 30.07.2020), проведение которой поручено экспертам ООО "ЛЭИ" Миненкову В. А., Боброву Д. В., Кошкиной Т. П.

В заключении от 30.11.2020 N 262.08-20/СТ/С эксперт Миненков В. А. пришёл к следующим выводам: в ходе проведения экспертизы экспертом установлен фактический объём и стоимость выполненных работ с учётом условий договора N 32 на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Карла Маркса, д. 50. Фактический объём работ указан в таблице N 1 (в том числе в пояснении к таблице N 1).

Для определения стоимости, эксперт произвёл расчёт стоимости фактически выполненных работ на основании осмотра объекта исследования и с учётом информации, указанной в представленных на экспертизу документах. Расчёт стоимости фактически выполненных работ произведён в нескольких вариантах: первый вариант - стоимость фактически выполненных работ с учётом автогидроподъёмников в количестве 758 машино-часов (акты N КС-2 АО "Омскэлектро"); стоимость составляет 3 532 548 руб., с НДС. Второй вариант - стоимость фактически выполненных работ, без учёта автогидроподъёмников. Стоимость - 2 254 666 руб., с НДС.

В силу статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассмотрения дела.

Из части 1 статьи 82 АПК РФ следует, что экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

В пункте 2 постановления N 23 разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Закона N 73-ФЗ отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Оснований для сомнений в объективности и достоверности выводов эксперта суд не усмотрел и признал обоснованными требования о взыскании с ответчика по первоначальному иску задолженности в испрашиваемом истцом размере, составляющей разницу между стоимостью, определённой экспертом, и частичной оплатой.

Между тем суд апелляционной инстанции находит основанные на оценке доказательственного значения судебной экспертизы выводы суда первой инстанции об удовлетворении первоначальных исковых требований ошибочными, исходя из следующего.

Экспертом произведено сравнение выполненных объёмов работ с плановыми работами, указанными в дефектной ведомости (стр. 9 заключения).

На стр. 5 заключения эксперт указал, что единственными документами в качестве исходных данных для эксперта являются дефектная ведомость и локальный сметный расчёт между ООО "Гром-Екатеринбург" и ООО "ЖКХ "Ленинское". При этом эксперт отмечает, что предоставленная на экспертизу сметная документация не соответствует действующим нормативным требованиям, предъявляемым к данной документации.

Для ответа на поставленные вопросы эксперт произвёл экспертизу с учётом имеющихся в материалах дела документов.

На стр. 14 заключения в разделе 2 "устройство лесов" эксперт по пунктам 5 - 9 раздела - работы по устройству инвентарных лесов и защитной декоративной сетки указал, что на момент проведения осмотра достоверно установить не представляется возможным. В соответствии с вопросом, поставленным на экспертизу, произведён расчёт стоимости работ в двух вариантах - с применением автогидроподъёмника и без него (с применением инвентарных лесов) на площади 991,2 кв. м.

По пунктам 2, 10, 11, 15, 16, 24, 63, 64 также экспертом указано, что достоверно установить объёмы работ не представляется возможным.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы эксперта, в том числе в отсутствие инструментальных измерений, по объёмам фактически выполненных работ, основанные на предположениях относительно выполнения работ конкретного вида, вызывают сомнения в их достоверности.

При таких обстоятельствах при разрешении настоящего спора коллегия суда исходит из оценки правовых оснований для испрашивания задолженности в рамках первоначального иска на основе имеющихся в деле иных доказательств.

Дополнительным соглашением N 1 к договору N 32 договор дополнен пунктом 7.4, в соответствии с которым в случае выявления подрядчиком необходимости изменения объёма или перечня выполняемых работ, до начала их выполнения подрядчик направляет заказчику, организации, департаменту уведомление о необходимости внесения изменений с предоставлением расчёта стоимости выполнения работ и объёмов составляющих изменения, данные изменения подлежат письменному согласованию заказчиком, организацией и департаментом. Итоговая стоимость работ по договору, с учётом согласованных заказчиком, организацией и департаментом изменений указанных выше, не может превышать объёма субсидии, полученной заказчиком по соглашению.

В материалы дела представлено письмо ООО "КС" от 15.10.2019 N 112, письмо истца от 13.11.2019 N 11-02-02/21551, из которых следует инициирование возможности применения механизмов (автогидроподъёмников) при проведении ремонтных работ в целях сокращения сроков.

Между тем соответствующие согласования от АО "Омскэлектро", ООО "ЖКХ "Ленинское" не получены; более того, истец по первоначальному иску посчитал возможным подписать оправдательные документы по утверждению объёмов выполненных работ в судебном порядке, что прямо указано в акте по форме N КС-2 от 29.10.2019 N 1.

При таких обстоятельствах, в отсутствие согласования применения иного способа исполнения работ, иных материалов, риск выполнения данных работ относится на подрядчика; отсутствуют правовые основания для отнесения обязанности оплатить данные работы, при не представлении суду доказательств невозможности выполнения порученных работ предложенным заказчиком и согласованным сторонами способом и при использовании предусмотренных сметным расчётом материалов (пункт 2 статьи 716, пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

В данной связи приведённое обоснование (соблюдение срока выполнения работ, отсутствие материалов) отнесено к рискам подрядчика, являющегося профессиональным участником соответствующего рынка и не заявившего, в том числе к моменту заключения договора, о невозможности исполнения договора предложенным способом и материалами.

Отклоняя доводы АО "Омскэлектро" со ссылкой на предъявление спорных работ департаменту в целях получения субсидии, коллегия суда отмечает, что данное не является основанием для констатации обоснованности первоначального иска, в том числе с учётом различной правовой природы взаимоотношений поименованных лиц; доказательствами, свидетельствующими о злоупотреблении правом стороной заказчика, суд не располагает; указанные действия ООО "ЖКХ "Ленинское" не свидетельствовали о принятии от подрядчика спорных работ, в связи с чем на стороне последнего не могла возникнуть уверенность в дальнейших действиях (поведении) заказчика.

В данной связи коллегия суда находит несостоятельным первоначальный иск о взыскании задолженности.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Отказ в удовлетворении требования АО "Омскэлектро" о взыскании задолженности влечёт отказ в удовлетворении производного от него требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты, неустойки до фактического исполнения обязательств по оплате; при этом коллегия суда констатирует правильность выводов суда первой инстанции относительно момента возникновения денежного обязательства.

Как указано выше, ООО "ЖКХ "Ленинское" во встречном иске заявлены требования об оплате неустойки и задолженности в возмещение стоимости потреблённых коммунальных ресурсов.

Установив, что срок окончания выполнения работ по договору 30.10.2019, а документы, необходимые для приёмки работ, получены ООО "ЖКХ "Ленинское" только 09.01.2020, суд первой инстанции посчитал обоснованным начисление неустойки по пункту 11.3 договора N 32.

Проверив расчёт неустойки по встречному иску, суд признал его арифметически верным, соответствующим условиям договора и фактическим обстоятельствам дела.

АО "Омскэлектро" при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

На основании статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Руководствуясь статьёй 333 ГК РФ, пунктом 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ", пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых 9 вопросах применения статьи 333 ГК РФ", разъяснениями, изложенными в пунктах 73, 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" и в правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, статьёй 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, условиями договора N 32, установив, что ответственность сторон сбалансирована, то есть и для заказчика и для подрядчика введена ответственность в размере 1/300 от ставки рефинансирования к сумме неисполненного обязательства, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки по встречному иску.

В обоснование встречного иска о взыскании 747 руб. 60 коп. истцом представлены акты от 29.08.2019, от 25.12.2019, в которых зафиксированы сведения о начальных и конечных показаниях счётчиков электроэнергии.

Принимая во внимание установленную в пункте 8.3.9 договора N 32 обязанность подрядчика по возмещению заказчику стоимости ресурсов, потреблённых при выполнении работ, по тарифам, утверждённым ресурсоснабжающими организациями для заказчика, проверив расчёт, суд признал вышеуказанное требование подлежащим удовлетворению в полном объёме.

Судебный акт в указанной части подателем жалобы не оспаривается, в связи с чем выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного решение от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5040/2020 в обжалуемой части подлежит отмене.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счёт арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счёт арбитражного суда в равных частях.

Частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счёта арбитражного суда.

АО "Омскэлектро" на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области по платёжному поручению от 30.06.2020 N 3871 внесено 95 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

ООО "ЖКХ "Ленинское" по платёжному поручению от 08.07.2020 N 1209 перечислило на депозитный счёт суда первой инстанции 5 000 руб.

С учётом результатов рассмотрения первоначального и встречного исков, с АО "Омскэлектро" в пользу ООО "ЖКХ "Ленинское" надлежит взыскать 85 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы, 5 042 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5040/2020 в обжалуемой части отменить, принять по делу в указанной части новый судебный акт, изложить резолютивную часть решения от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5040/2020 в следующей редакции.

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ОГРН 1135543015145, ИНН 5506225921, г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, д. 8) в доход федерального бюджета 227 руб. 07 коп. государственной пошлины по иску.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ОГРН 1135543015145, ИНН 5506225921, г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, д. 8) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ОГРН 1075507007300, ИНН 5507087914, г. Омск, ул. Иртышская Набережная, д. 48А) 51 049 руб. 46 коп., в том числе 50 301 руб. 86 руб. договорной неустойки, 747 руб.

60 коп. в счёт возмещения стоимости потреблённых энергоресурсов; а также 85 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы, 5 042 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Возвратить акционерному обществу "Омскэлектро" (ОГРН 1135543015145, ИНН 5506225921, г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, д. 8) с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 95 000 руб., внесённых по платёжному поручению от 30.06.2020 N 3871.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ОГРН 1075507007300, ИНН 5507087914, г. Омск, ул. Иртышская Набережная, д. 48А) с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 5 000 руб., внесённых по платёжному поручению от 08.07.2020 N 1209.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

Л. И. Еникеева Н. А. Лебедева