Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 г. N 17АП-5438/21 по делу N А60-47590/2020

г. Пермь

21 июля 2021 г.

Дело N А60-47590/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.

судей Балдина Р.А., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мамонтовой Д.И.,

лица, участвующие в деле, извещены о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Архитектурно - ландшафтный центр+",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 марта 2021 года

по делу N А60-47590/2020

по иску ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

к ООО "Архитектурно-ландшафтный центр+" (ОГРН 1165024059177, ИНН 5024170064)

о взыскании неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО "Архитектурно - ландшафтный центр+"

к ОАО "Российские железные дороги"

о взыскании задолженности по договору подряда,

при участии:

от истца: Смоленский А.А., паспорт, доверенность от 27.01.2021, диплом;

от ответчика: не явились;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Архитектурно-ландшафтный центр+" (ответчик) о взыскании 522 502 руб. штрафа по договору подряда от 17.04.2019 N 3402048.

В порядке ст.132 АПК РФ к совместному рассмотрению принято встречное исковое заявление ООО "Архитектурно-ландшафтный центр+" о взыскании 2 182 248 руб. 88 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.03.2021 первоначальный иск удовлетворен; в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Архитектурно-ландшафтный центр+" с решением суда первой инстанции не согласилось, направило апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на отсутствие основание для взыскания неустойки, поскольку невозможность выполнения работ обусловлена обстоятельствами, независящими от подрядчика, а также обстоятельствами, ответственность за которые несет сам заказчик. Поясняет, что с апреля по май 2019 года на территории мест проведения работ был паводок, в связи с чем, в силу п. 13.1 договора ни одна из сторон не несет ответственности перед другой стороной за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договора, обусловленное действием обстоятельств непреодолимой силы, в протоколе N СВДИ-270/пр от 05.07.2019 заказчик выражал свое согласие с обстоятельствами паводка, в связи с чем, ответчик полагает, что у подрядчика по пункту 13.4 договора имеется право на продление срока выполнения работ на срок действия обстоятельств непреодолимой силы. В период с 28.08.2019 по 31.10.2019 работы были приостановлены по вине заказчика, по объекту "Труба 1615 км ПК 7+10-м. (на 1615 км ПК 8 перегона Кордон - Шамары)" подрядчиком заказчику было предложено рассмотреть вопрос об увеличении объемов работ с заключением дополнительного соглашения и переносом сроков производства работ, выполнение работ на перегоне Кордон - Шамары (ПК 5+17, АК 7 +10) было осложнено по причине неблагоприятных погодных условий в период с апреля по июнь 2019 года и в августе 2019 году, в связи с чем, работы на указанном перегоне были приостановлены письмом N 25/ОП от 09.08.2019, возобновлены после заключения дополнительного соглашения N 1 от 18.11.2019 к договору. Ответчик полагает, что по объектам "Труба смешанная 1611 км ПК5 +17 (на 1611 км ПК 6 перегона Кордон - Шамары)", "Труба смешанная 1615 км ПК 7+10 м. (на 1615 км ПК 8 перегона Кордон - Шамары)", "Мост ж/бст. Березники - Сорт - Заполье 4 км (на 4 км ПК 6 перегона Березники - Сорт - Заполье)" основания для начисления неустойки за период с 17.04.2019 по 03.06.2019 отсутствуют ввиду несвоевременного исполнения заказчиком обязательства по обеспечению допуска работников подрядчика на объекты и созданию необходимых условий для производства работ, а именно, акты-допуски были предоставлены только 03.06.2019, 09.07.2019. Ответчик полагает, что поскольку распоряжение ОАО "РЖД" N 1932/р от 30.08.2013 "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств, железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры" утратило силу, соответственно, оно не создает для ответчика правовых обязанностей в части порядка получения акта-допуска. Работы по объекту "Мост ж/бст. Березники - Сорт - Заполье 4 км (на 4 км ПК 6 перегона Березники - Сорт - Заполье)" в период с августа по октябрь 2019 года были приостановлены ввиду наличия существенных расхождений между фактическим состоянием объекта и проектно-сметной документацией, на что заказчику указано в письмах N 168/1/19 (N ВХ-1213/СВДИ от 30.08.2019).

По мнению апеллянта, судом не учтен факт того, что Подрядчик 16.12.2019 был вынужден приостановить работы, учитывая многочисленные факты нарушения предусмотренных Договором обязательств со стороны ОАО "РЖД", что подтверждается Письмом ООО "АЛЦ+" Исх.N 260/19 от 16.12.2019. Нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ по договору обусловлено бездействием Заказчика, не оказавшего в соответствии со статьей 718 ГК РФ в достаточной степени оперативного содействия в разрешении возникавших в ходе выполнения работ вопросов. В нарушение п. 4.1 Договора, на объекты "Мост ж/бст. Березники-Сорт - Заполье 4 км (на 4 км ПК 6 перегона Березники-Сорт - Заполье)", "Труба камен.ст.Углеуральская-Няр 150 км" (на 150 км ПК 8 перегона Углеуральская - Няр)" не предоставлены техническо-сметная документация, калькуляции с утвержденными ведомостями комплектующих, дефектных ведомостей по форме N ФОУ-18. В нарушение п. 3.4.4. Договора, Заказчик не исполнил обязательств по своевременному согласованию работ и получению соответствующих разрешений от специалистов эксплуатирующей газовой организации, в частности по вопросам выноса газовой трубы на объекте "Мост ж/бст. Березники-Сорт - Заполье 4 км (на 4 км ПК 6 перегона Березники-Сорт - Заполье)". В нарушение письменных предписаний ООО "АЛЦ+" о своевременном устранении Заказчиком выявленных фактов несоответствия предоставленной ОАО "РЖД" сметной документации на объект "Труба камен.ст.Углеуральская-Няр 150 км" (на 150 км ПК 8 перегона Углеуральская - Няр)", не были увеличены объемы работ на вышеуказанном объекте, несмотря на письменные требования ООО "АЛЦ+", не согласованы сроки выполнения работ, не предоставлена точная откорректированная проектная документация для выполнения работ на входном звене N 8 на объекте. ОАО "РЖД" не принято решений по выявленным несоответствиям затрат, связанных с формированием оптимальных механизированных звеньев при строительстве дорог на объекте "Труба смешенная 1615 км ПК 7+10 м. (на 1615 км ПК 8 перегона Кордон - Шамары)", в результате чего установленные договором объемы работ, технологическая последовательность и организация работ по возведению дорог, не соответствуют действительности, а количество указанного в Приложении N 1 к Дополнительному Соглашению N 1 от 1 8 ноября 2019 г. к Договору N3402048 материала, необходимого для проведения комплекса работ по объекту, недостаточно для оказания Подрядчиком работ в полном объеме. В нарушение п. 12.1 Договора Заказчиком не назначен разумный срок выполнения работ на вышеуказанном объекте "Труба смешанная 1611 км ПК 5+17 м. (на 1611 км ПК 6 перегона Кордон - Шамары)", поскольку своевременное выполнение работ Подрядчиком было невозможно как по причине несвоевременного предоставления Заказчиком актов допуска на объект. Заказчиком Письмо N268/19 от 23.12.2019 по возможным рискам утраты ремонтных работ и оборудования на объектах и повторное Письмо Исх.N004/20 от 14.01.2020 г. оставлены без ответа, ОАО "РЖД" по настоящее время не приняты меры по возможным рискам утраты ремонтных работ и оборудования на договорных объектах.

Кроме того, в части результатов рассмотрения первоначального иска заявитель жалобы указывает на неверность представленного истцом расчета штрафа, необоснованное включение в него суммы НДС, а также несоразмерность заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства.

Относительно результатов рассмотрения встречного иска подрядчика о взыскании с заказчика убытков, заявитель жалобы указывает, что исходя из анализа п.2.1. договора, закупки материалов, оборудования, конструкций являются фактическими затратами ООО "АЛЦ+", а обязанность по возмещению настоящих расходов является прямым обязательством ОАО "РЖД". Однако суд дал неверную оценку представленным в материалах дела доказательствам. По мнению апеллянта, суд не принял во внимание, что по вине Заказчика работы на договорных объектах были приостановлены, что подтверждается Письмом ООО "АЛЦ+" Исх.N 260/19 от 16.12.2019, следовательно, данные материалы не были реализованы в рамках договоров. Данный факт не освобождает Заказчика от ответственности по возмещению стоимости фактических расходов Подрядчика за материалы и оборудование, приобретенных в целях исполнения обязательств и в рамках Договора от 17 апреля 2019 г. N 3402048. По состоянию на декабрь месяц 2019 г. расходы на материалы, оборудование и конструкции, закупленные ООО "АЛЦ+" и не реализованные в рамках Договора по причине приостановки работ не по вине Подрядчика, составили 1 957 598,88 руб. Суд не принял во внимание, что ОАО "РЖД" в нарушение Договора N 3402048 от 17.04.2019 г. неправомерно отказало в подписании актов выполненных работ, а также в обеспечении своевременной оплаты понесенных Подрядчиком затрат на материалы и оборудование. Суд не принял во внимание, что в целях предотвращения риска повреждения или гибели результатов Работ, в том числе самих объектов, материалов и другого имущества, используемого при выполнении работ, ООО "АЛЦ+" заключила с ИП Третьяковым Р.А. Договор на оказание сторожевых услуг N23/12/2019 г. от 23.12.2019, в соответствии с которым было вынуждено нести расходы по круглосуточной охране договорных объектов. По состоянию на 13.01.2020 ООО "АЛЦ+" были понесены убытки, в соответствии с Договором на оказание сторожевых услуг N23/12/2019 г., в размере 133 650 руб. Аренда мобильных зданий (вагон-домов), а также эксплуатация мобильных зданий (вагон-домов) на объектах также являются затратами Подрядчика на временные здания и сооружения, обязанность по возмещению которых лежит на Заказчике, что подтверждается п.2.1. Договора. Заявитель жалобы указывает, что ООО "АЛЦ+" полностью выполнило свои обязательства, предусмотренные действующим законодательством и условиями договора, предприняло все необходимые, разумные и зависящие от него меры и действия.

В судебное заседание апелляционного суда представитель ответчика не явился.

Истец направил письменный отзыв на жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, обжалуемый судебный акт просит оставить без изменения.

Явившийся в судебное заседание апелляционного суда представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 3402048 от 17.04.2019, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по капитальному ремонту искусственных сооружений Свердловской дирекции инфраструктуры, перечень объектов определен в приложении N 1 к договору:

- "Труба смешанная 1611 КМ ПК 5+17 м.",

- "Труба камен. ст. Углеуральская - Няр 150 км",

- "Труба смешанная 1615 КМ ПК 7+10 м.",

- "Мост ж/бст. Березники-сорт-Заполье 4 км" (далее - Объекты). В соответствии с п. 1.3 договора сроки выполнения работ: начало - с момента заключения договора, окончание - не позднее 30.11.2020. Общая цена договора с учетом всех расходов подрядчика, включая стоимость материалов, изделий, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на объекты, затрат на выполнение работ, затрат на временные здания и сооружения, а также иных затрат подрядчика, которые возникнут или могут быть возникнуть в ходе выполнения работ, составляет 33 630 288,14 руб., кроме того, НДС (20%) - 6 726 057,63 руб., итого, общая цена договора с учетом НДС составляет 40 356 345,77 руб.

К договору сторонами 18.11.2019 в соответствии с протоколом заочного заседания Конкурсной комиссии Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" от 17.10.2019 N ЦДИ-1758/пр подписано дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым цена договора в связи с увеличением объема работ увеличена до 43 541 914,22 руб., с учетом НДС общая цена договора составляет 52 250 297,07 руб.

Согласно приложению N 2 к дополнительному соглашению N 1 к договору сроки выполнения работ по объектам, за исключением объекта "Мост ж/бст. Березники - сорт - Заполье 4 км (на 4 км ПК6 перегона Березники - сорт - Заполье) продлены до 25 декабря 2019 года.

В соответствии с п. 16.6 договора в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требования подрядчик уплачивает заказчику (получателю) штраф в размере 1% от общей цены договора.

Письмом N ИСХ-846/СВДИ от 31.01.2020 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с систематическим нарушением подрядчиком сроков выполнения работ на основании п. 18.1, 18.3 договора, п. 1 ст. 450.1, п. 2 ст. 715 ГК РФ, после чего предъявил ответчику требование об уплате 522 502 руб. 97 коп. штрафа, начисленного на основании п.16.6. договора.

В обоснование исковых требований, заявленных в рамках настоящего дела, истец указывает, что в 2019 года по условиям договора с учетом дополнительного соглашения необходимо было выполнить работы стоимостью 37 124 808,53 руб. с НДС, однако объем фактически выполненных ответчиком работ составил 20 144 840,40 руб. с НДС, соответственно, таким образом, стоимость невыполненных подрядчиком объемов работ составляет 16 979 968,13 руб. с НДС (или 45,7 % объема предусмотренного договором), в том числе:

- по объекту "ТРУБА Смешанная 1611 КМ пк5+17-м." (сроки выполнения работ с 17 апреля 2019 г. по 25 декабря 2019 г.) не выполнены работы по удлинению трубы выходного оголовка, устройству железобетонной рубашки и засыпке котлована и откоса насыпи на общую сумму 2 602 581,85 руб. с НДС;

- по объекту "ТРУБА смешанная 1615 КМ пк7+10-м." (сроки выполнения работ с 17 апреля 2019 г. по 25 декабря 2019 г.) на сумму 5 182 539,53 руб. с НДС;

- по объекту "труба камен. ст. Углеуральская-Няр 150 км" (сроки выполнения работ с 17 апреля 2019 г. по 25 декабря 2019 г.) не выполнены работы по устройству откосных крыльев выходного и входного оголовков, засыпке котлована и откоса насыпи, устройству железобетонной рубашки на общую сумму 5 785 996,79 руб. с НДС;

- по объекту "мост ж\б ст. Березники-сорт-Заполье 4 км" (сроки выполнения работ с 17 апреля 2019 г. по 30 ноября 2020 г.) - не выполнены работы, предусмотренные Календарным планом в 2019 г., по усилению опор металлокаркасом, засыпке котлована, восстановлению защитного слоя опор на общую сумму 3 408 849,96 руб. с НДС.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 329, 330, 401-406 ГК РФ, положениями гл.37 ГК РФ, исходил из доказанности факта нарушения ответчиком договорных обязательств, обеспеченных штрафом (п.16.6. договора) и верности представленного истцом расчета, отклонив доводы ответчика о невозможности исполнения обязательств по обстоятельствам от него не зависящим, а также о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее и пояснения представителя истца в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и, в первую очередь, в соответствии с условиями такого обязательства.

В соответствии со ст.329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований ст.330, 331 ГК РФ.

При заключении договора стороны обеспечили надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору штрафом (п.6.16. договора).

Основанием рассматриваемого иска является недостижение подрядчиком установленных договором объемов работ в предусмотренный договором срок, что в полной мере согласуется с договорными обязательствами подрядчика и буквальным содержанием пункта 6.16 договора.

В этой связи, приведенные в апелляционной жалобе доводы ответчика со ссылкой на отсутствие оснований для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ, судом апелляционной инстанции отклонены, как не относящиеся к предмету и основанию рассматриваемого иска.

При этом ответчик не оспаривает факт незавершенности выполнения работ по всем объектам в полном объеме, а также то обстоятельство, что объекты не были сданы в готовом к эксплуатации состоянии, обеспечивающем их нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением объектов, не проведены предварительные испытания объектов, сторонами не подписаны акты ввода объектов в эксплуатацию ОС-3.

Возражая относительно заявленных требований, ответчик указывает на невозможность надлежащего исполнения договора по причинам, независящим от подрядчика.

Согласно ч.2 ст.330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

По смыслу ч. 3 ст. 401, ч.3 ст.405, ч.1 ст.406 ГК РФ должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора, а также в условиях, когда надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Согласно пояснениям ответчика, с апреля по май 2019 года на территории мест проведения работ был паводок, в связи с чем, в силу п. 13.1 договора ни одна из сторон не несет ответственности перед другой стороной за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договора, обусловленное действием обстоятельств непреодолимой силы, в протоколе N СВДИ-270/пр от 05.07.2019 заказчик выражал свое согласие с обстоятельствами паводка, в связи с чем, ответчик полагает, что у подрядчика по пункту 13.4 договора имеется право на продление срока выполнения работ на срок действия обстоятельств непреодолимой силы.

В период с 28.08.2019 по 31.10.2019 работы были приостановлены по вине заказчика, по объекту "Труба 1615 км ПК 7+10-м. (на 1615 км ПК 8 перегона Кордон - Шамары)" подрядчиком заказчику было предложено рассмотреть вопрос об увеличении объемов работ с заключением дополнительного соглашения и переносом сроков производства работ, выполнение работ на перегоне Кордон - Шамары (ПК 5+17, АК 7 +10) было осложнено по причине неблагоприятных погодных условий в период с апреля по июнь 2019 года и в августе 2019 году, в связи с чем, работы на указанном перегоне были приостановлены письмом N 25/ОП от 09.08.2019, возобновлены после заключения дополнительного соглашения N 1 от 18.11.2019 к договору.

Ответчик полагает, что по объектам "Труба смешанная 1611 км ПК5 +17 (на 1611 км ПК 6 перегона Кордон - Шамары)", "Труба смешанная 1615 км ПК 7+10 м. (на 1615 км ПК 8 перегона Кордон - Шамары)", "Мост ж/бст. Березники - Сорт - Заполье 4 км (на 4 км ПК 6 перегона Березники - Сорт - Заполье)" основания для начисления неустойки за период с 17.04.2019 по 03.06.2019 отсутствуют ввиду несвоевременного исполнения заказчиком обязательства по обеспечению допуска работников подрядчика на объекты и созданию необходимых условий для производства работ, а именно, акты-допуски были предоставлены только 03.06.2019, 09.07.2019. Ответчик полагает, что поскольку распоряжение ОАО "РЖД" N 1932/р от 30.08.2013 "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств, железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры" утратило силу, соответственно, оно не создает для ответчика правовых обязанностей в части порядка получения акта-допуска.

Работы по объекту "Мост ж/бст. Березники - Сорт - Заполье 4 км (на 4 км ПК 6 перегона Березники - Сорт - Заполье)" в период с августа по октябрь 2019 года были приостановлены ввиду наличия существенных расхождений между фактическим состоянием объекта и проектно-сметной документацией, на что заказчику указано в письмах N 168/1/19 (N ВХ-1213/СВДИ от 30.08.2019).

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать в работе, а начатую работу приостановить в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу ч.1 ст.716 ГК РФ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан предупредить об этом заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. В ином случае подрядчик не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (ч.2 ст.716 ГК РФ).

Согласно п. 3.1.15 договора подрядчик обязался немедленно извещать заказчика при обнаружении независящих от Подрядчика обстоятельств, влияющих на результат работ или создающих невозможность их завершения в срок.

Сторона, которая не исполняет свои обязательства вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы, должна не позднее чем в трехдневный срок известить другую сторону в письменном виде о таких обстоятельствах и их влиянии на исполнение обязательств по договору. В противном случае сторона лишается права ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы, как на обстоятельства, освобождающие от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору (п. 13.3 договора).

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком принадлежащих ему встречных обязательств, вследствие чего подрядчик не имел возможности выполнить предусмотренные договором работы в установленные сроки, в материалах рассматриваемого дела не содержится, равно как и не содержится свидетельств того, что невозможность исполнения договорных обязательств обусловлена исключительно произошедшим весной 2019 года паводком.

В частности, в отсутствие доказательств уведомления заказчика в установленные п. 13.3 договора сроки о невозможности выполнения работ вследствие паводка, неблагоприятных погодных условий в указанные ответчиком периоды судом первой инстанции верно отклонены доводы ответчика о продлении сроков выполнения работ на основании п. 13.4 договора.

Кроме того, судом принята во внимание ссылка истца на то, что дополнительное соглашение N 1 от 18.11.2019 к договору, приложение N 2 к которому предусматривает продление сроков по трем объектам до 25.12.2019, заключено по прошествии неблагоприятных погодных условий, паводка, подрядчик, подписав дополнительное соглашение и приложения к нему выразил готовность выполнить работы в полном объеме до 25.12.2019, на стадии заключения дополнительного соглашения подрядчиком более длительный срок продления выполнения работ предложен не был, иного суду не доказано и не представлено, то обстоятельство, что в протоколе N СВДИ-270/пр от 05.07.2019 заказчик выражал свое согласие с обстоятельствами паводка, правового значения в данном случае не имеет, поскольку протокол составлен после периода действия непреодолимой силы (с апреля по май 2019 года). Несвоевременность уведомления подрядчиком заказчика о наличии в мае 2019 года негативных погодных факторов, препятствующих подрядчику в выполнении работ следует также из содержания протокола подрядчика от 03.07.2019 N 7/ОП. При этом до заключения дополнительного соглашения в письме от 20.09.2019 N 38/ОП подрядчик обратился к заказчику за подписанием дополнительного соглашения к договору и гарантировал выполнение полного комплекса работ на объектах в срок до 25.12.2019.

Далее, согласно п. 3.4.4 договора заказчик/получатель обязан обеспечить допуск работников подрядчика на объекты и создать необходимые условия для выполнения ими работ на объекте.

В пункте 3.1.6 договора сторонами согласовано, что подрядчик обязан обеспечить в ходе проведения работ выполнение требований, установленных Положением об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств, железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры, утвержденным распоряжением ОАО "РЖД" N 1932/р от 30.08.2013.

Данным распоряжением установлен порядок получения подрядчиком акта-допуска на объект, в том числе, перечень предоставляемых подрядчиком документов в целях получения акта-допуска. На этапе заключения договора подрядчик подтвердил изучение конкурсной документации к договору, что подтверждено подрядчиком в его заявке от 7 марта 2019 г. на участие в конкурсе, акты ОАО "РЖД" находятся в свободном доступе, обеспечивающем их исполнение установленным порядком.

На начальных этапах выполнения работ заказчик в письме от 08.05.2019 N ИСХ-1045/СВДИ обратил внимание подрядчика на отсутствие у него актов-допусков для производства строительно-монтажных работ по всем объектам и на необходимость принятия подрядчиком мер, предусмотренных для получения разрешительной документации в установленном в договоре порядке.

В результате несвоевременных действий подрядчика акты-допуски были получены им с нарушением разумных сроков, фактически акты-допуски на объекты получены подрядчиком в июне-июле 2019 года, в связи с поздним предоставлением заказчику документов, предусмотренных распоряжением N 1932/р от 30.08.2013.

Доказательств, подтверждающих, что заказчик чинил препятствия в получении подрядчиком актов-допусков на объекты, ответчиком не представлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы ответчика о том, что распоряжение ОАО "РЖД" от N 1932/р от 30.08.2013 не создает правовых обязанностей для подрядчика, исследовались судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Так, руководствуясь п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, а также правовыми позициями, изложенными в постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что наличие пункта 3.1.6 в договоре не противоречит требованиям действующего законодательства, тем самым стороны законным образом определили конкретный порядок их действия при получении актов-допусков в соответствии распоряжением N 1932/р от 30.08.2013. Порядок получения актов-допусков, изложенный в распоряжении N 1932/р от 30.08.2013 аналогичен порядку, предусмотренному в распоряжении от 07.11.2018 N 2364/р, а отмена ОАО "РЖД" внутренних нормативных актов не является основанием для одностороннего прекращения обязательств подрядчика по действующим договорам подряда. При этом возражений от подрядчика по поводу действия распоряжения ОАО "РЖД" N 1932/р 30.08.2013 в период действия получения актов-допусков в адрес заказчика не поступало.

Доводы апеллянта о том, что в период с 28.08.2019 по 31.10.2019 работы были приостановлены по вине заказчика, по объекту "Труба 1615 км ПК 7+10-м. (на 1615 км ПК 8 перегона Кордон - Шамары)" подрядчиком заказчику было предложено рассмотреть вопрос об увеличении объемов работ с заключением дополнительного соглашения и переносом сроков производства работ, выполнение работ на перегоне Кордон - Шамары (ПК 5+17, АК 7 +10), судом апелляционной инстанции отклонены.

Из материалов дела следует, что после получения от подрядчика информации о приостановлении работ заказчиком было организовано совместное совещание в целях устранения, обстоятельств, препятствующих выполнению работ, итоги которого оформлены протоколом от N СВДИ-381/пр от 05.09.2019), согласно протоколу комиссией рассмотрены предложенные подрядчиком в письме от 02.09.2019 N 178/9 изменения набора работ, ведомости дополнительных работ и сметная документация; урегулированы все замечания в технической документации по объектам. Согласно пункта 1.3 подписанного подрядчиком протокола от 05.09.2019 N СВДИ-381/пр фактически работы в рамках договора должны были возобновиться уже с 11 сентября 2019 года, а не с момента подписания сторонами дополнительного соглашения от 18 ноября 2019 г. N 1 к основному договору подряда, как отмечено в встречном исковом заявлении ответчика.

По совокупности изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что на момент подписания дополнительного соглашения N 1 от 18.11.2019 к договору сторонами полностью были урегулированы вопросы по срокам и объемам выполнения работ на основе предложений и замечаний подрядчика с учетом всех имеющихся обстоятельств имевшихся до момента подписания соглашения.

Доводы ответчика в части приостановления работ с 16.12.2019 со ссылкой на то, что заказчиком несвоевременно предоставлена необходимая для работ документация для выполнения работ судом во внимание не принимаются, поскольку дополнительные ведомости работ и сметная документация к дополнительному соглашению N 1 от 18 ноября 2019 г. разработана и представлена самим подрядчиком, в связи с чем, замечания к ней не относятся к ответственности заказчика, стороны определили в соглашении сроки объемы и порядок выполнения работ, вместе с тем подрядчик вменяет заказчику необходимость выполнения дополнительных согласований по работам и принятий решений о назначении разумных сроков выполнения работ, несмотря на то, что ранее подрядчик гарантировал выполнение работ в полном объеме в срок до 25.12.2019.

Ссылка ответчика на то, что заказчик не отреагировал на уведомление о приостановлении работ N 260/19 от 16.12.2019 опровергается представленным истцом письмом от 14.01.2020 N ИСХ-184/СВДИ, в котором заказчик указал на отсутствие у подрядчика оснований для приостановления работ и отсутствия заинтересованности у заказчика в подписании очередного дополнительного соглашения, предусматривающего перенос срока сдачи работ на более поздний период, в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора. Несмотря на наличие необходимой документации, выполнение работ на объектах подрядчик не возобновил, иного суду не доказано и не представлено.

Из материалов дела следует, что необходимые для работы документы, предусмотренные п. 4.1 договора, в том числе сметная документация и дефектные ведомости, направлялись подрядчику письмами от N ИСХ-926/СВДИП от 26.04.2019, N ИСХ-3126/СВДИП от 18.12.2019 (повторно), содержащими отметку подрядчика о получении.

Несмотря на продление срока выполнения работ до 25.12.2019, в установленный дополнительным соглашением срок подрядчиком в окончательном объеме не выполнены, объекты в готовом состоянии заказчику переданы не были, что свидетельствует о наличии предусмотренных п.16.6 договора основания для взыскания с подрядчика штрафа в размере 1% от общей цены договора.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о доказанности факта нарушения ответчиком договорных обязательств, обеспеченных неустойкой, и наличии оснований для ее взыскания с ответчика следует признать верными, соответствующими ст.ст.309, 330, гл. 37 ГК РФ.

Представленный истцом расчет неустойки арбитражным судом проверен и признан верным.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы ответчика противоречии расчета неустойки с НДС действующему законодательству признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными.

По условиям п. 16.6 договора в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требования подрядчик уплачивает заказчику (получателю) штраф в размере 1% от общей цены договора.

В соответствии с пунктом 16.15 договора подряда для целей расчета неустойки по настоящему Договору стороны применяют стоимость (цену) в таком размере, в котором такая стоимость (цена) оплачена или подлежит оплате по настоящему Договору с учетом НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09, включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы НДС вытекает из положений п. 1 ст. 168 НК РФ, являющихся обязательными для сторон договора в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ.

По условиям п. 2.1 договора общая цена договора с учетом НДС составила 52 250 297,07 руб.

Таким образом, сумма штрафа в размере 522 502,97 руб. в полной мере соответствует условиям договора подряда и рассчитана с учетом стоимости работ, предусмотренных договором, включающей НДС.

Дополнительных начислений НДС на сумму рассчитанной неустойки в размере 522 502,97 руб. истцом не производится, в связи с чем подлежат отклонению, как основанные на ошибочной оценке фактических обстоятельств рассматриваемого дела, ссылки ответчика на постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2008 N И144/07.

Представленный истцом расчет неустойки соответствует условиям договора подряда и не противоречит нормам действующего законодательства, является верным.

По результатам рассмотрения доводов ответчика о несоразмерности взысканной с него неустойки последствиям нарушения обязательства суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ, п.71 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", далее - Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

При этом снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ, п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ, п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

В системе действующего правового регулирования неустойка, являясь способом обеспечения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер. При этом выплата кредитору неустойки предполагает такую компенсацию его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2015 N 5-КГ14-131).

Таким образом, неустойка как способ обеспечения обязательств должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно правовой позиции, изложенной Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, при применении ст.333 ГК РФ арбитражный суд обязан обеспечить баланс интересов сторон с целью недопущения нарушения прав каждой из них, в том числе исключения обогащения одной стороны за счет другой.

Рассмотрев с учетом доводов сторон вопрос о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, не усматривает оснований для применения к спорным правоотношениям положений ст.333 ГК РФ.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом и, в первую очередь, в соответствии с условиями обязательства (ст.309 ГК РФ). При исполнении договора каждая из сторон вправе ожидать от контрагента надлежащего и добросовестного исполнения своих обязательств (ст.307 ГК РФ), а в случае из нарушения - рассчитывать на возмещение своих имущественных потерь, в том числе посредством применения к должнику мер гражданско-правовой ответственности на условиях, предусмотренных договором и законом (ст.393, 330 ГК РФ).

Согласно п. 1 и 4 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

При подписании договора ответчик был уведомлен о наличии условий об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, никаких разногласий по поводу ответственности, ее размера при заключении договора у сторон не возникло. При таких обстоятельствах, уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

В рассматриваемом случае при оценке доводов апеллянта о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, апелляционным судом приняты во внимание такие фактические обстоятельства дела как характер неисполненных обязательств и их размер, соотношение имущественной выгоды ответчика и исчисленного истцом размера неустойки, а также отсутствие в материалах дела доказательств явной несоразмерности установленной договором неустойки последствиям нарушения обязательства.

Оснований полагать, что отнесенный на ответчика размер неустойки допускает безосновательное обогащение истца за счет ответчика, не обеспечивая при этом баланс интересов сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает.

По результатам рассмотрения доводов апелляционной жалобы о безосновательном отказе в удовлетворении встречных требований подрядчика о взыскании 2 182 248,88 руб. убытков, из которых: 1 957 598,88 руб. - расходы на материалы, оборудование и конструкции, закупленные подрядчиком и не реализованные в рамках договора по причине приостановки работ не по вине подрядчика; 133 650 руб. - расходы на сторожевые услуги для охраны материалов, оборудования и конструкций, оставленных на объектах по факту приостановления работ с 16.12.2019 и 91 000 руб. - расходы на аренду вагон-городка по состоянию на декабрь 2019 года, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с требованиями ст.393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должник обязан возместить кредитору причиненные убытки по правилам, предусмотренным ст.15 ГК РФ

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу ст.15 и ст.393 ГК РФ по иску о взыскании убытков, обусловленных ненадлежащим исполнением договорных обязательств, истец обязан представить доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, их размер (с разумной степенью достоверности), а также причинно-следственную связь между неисполнением (ненадлежащим) исполнением ответчиком своих обязательств и названными убытками.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается (п.5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016.N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта нахождения заявленных подрядчиком расходов в причинно-следственной связи с противоправным поведением заказчика.

Так, в соответствии с п. 2.1 договора подряда в общую цену договора включены все расходы, включая стоимость материалов, изделий конструкций и затраты связанные их доставкой на объекты, затраты на выполнение работ, затраты на временные здания и сооружения и иные затраты которые могут возникнуть в ходе выполнения работ.

В пункте 2.1 договора подрядчик также подтвердил, что изучил надлежащим образом все условия выполнения работ и что никакие обстоятельства не могут повлиять на увеличение общей цены договора, если иное не будет согласовано сторонами в дополнительных соглашениях к договору.

Дополнительное соглашение, которое предусматривало бы обязанность заказчика возместить подрядчику затраты на закупленные подрядчиком, но не примененные при производстве работ материалы, оборудование и конструкции, между сторонами не заключено.

Кроме того, учитывая установленное судом ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору, повлекшее за собой не выполнение работ в полном объеме, невозможность проведения испытаний, ввода объектов в эксплуатацию, необоснованность приостановления работ 16.12.2019, а также в отсутствие доказательств вины заказчика в невыполнении подрядчиком полного объема работ в срок до 25.12.2019, оснований для отнесения на заказчика расходов подрядчика на материалы, оборудование и конструкции, не имеется. В связи с необоснованным приостановлением подрядчиком работ по договору, иные материалы и оборудование, с применением которых работы не были выполнены по вине подрядчика, не могли быть приняты заказчиком, о чем подрядчик уведомлен в письме от 05.02.2020 N ИСХ-1030/СВДИ на его претензию от 16.01.2020 N 006/20.

Отклоняя встречные требования подрядчика, суд первой инстанции верно указал, что положениями ст.729 ГК РФ за заказчиком закреплено право, но не обязанность требовать у подрядчика передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работ, выполненной подрядчиком. В данном случае заказчика отказался от исполнения договора вследствие виновного поведения подрядчика.

Кроме того, в соответствии с п. 1.1, п. 3.1.1 договора Заказчик был заинтересован не в поставке конкретных материалов и оборудования, а в получении от Подрядчика готовых к эксплуатации объектов в установленный срок в состоянии, обеспечивающем их нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением (готового результата работ).

Помимо прочего, наличие на объектах и удержание заказчиком материалов, конструкций и оборудования стоимостью 1 957 598,88 руб., приобретенного подрядчиком материалами дела не подтверждается, напротив, согласно представленным истцом актам натурного осмотра от 27.01.2020, 03.02.2020, 16.02.2020 на момент осмотра принадлежащие подрядчику строительные машины, инвентарь, инструменты, строительные материалы на объекте отсутствуют, доказательств обратного ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ.

По аналогичным причинам отсутствуют основания для удовлетворения требования ответчика о взыскании расходов на услуги сторожа, расходов на аренду (вагон городка), которые как указывает ответчик, были понесены после приостановления работ. Также отсутствуют основания для отнесения на заказчика расходов ответчика на оплату услуг сторожа и аренду мобильного вагона, вагона-бытовки, поскольку в пункте 2.1 договора согласовано условие о том, что цена договора является твердой, дополнительное соглашение о возмещении подрядчику указанных расходов не заключено.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, как не свидетельствующие о незаконности и необоснованности обжалуемого судебного акта и не влекущие его отмены.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 марта 2021 года

по делу N А60-47590/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Р.А. Балдин О.В. Лесковец