Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2021 г. N 09АП-31616/21 по делу N А40-117296/2020

14 июля 2021 г.

дело N А40-117296/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07.07.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.07.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2021 г. (резолютивная часть от 18.03.2021 г.) по делу N А40-117296/2020

по спору с участием:

истец ООО "Профстаж" (ОГРН 1132901002497)

ответчик ООО "Конти" (ОГРН 1162901059584)

о взыскании,

при участии:

от истца: Мирончук Р.Н. по дов. от 23.09.2020 г.,

от ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Профстаж" (заказчик) предъявило ООО "Конти" (подрядчик) иск о взыскании по Контракту от 07.06.2019 г. N 07ю06/19/Пуш//01/прс:

- неотработанного аванса в размере 151 200 000 руб.;

- неустойки по п. 18.4. Договора за просрочку в работе за период с 01.01.2020 г. по 22.06.2020 г. в размере 26 308 800 руб. и далее по день фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 18.03.2021 г., изготовленным в полном объеме 06.05.2021 г. (т. 6 л.д. 151-155), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 7 л.д. 3-7).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела (участвовал в судебном заседании до отложения; информация о судебном заседании после отложения размещена на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7 л.д. 18).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "Профстаж" (заказчик) и ООО "Конти" (подрядчик) заключен Контракт от 07.06.2019 г. N 07ю06/19/Пуш//01/прс (т. 1 л.д. 57-81), предусматривающий завершение строительно-монтажных работ по объекту: "Здание для размещения комплекса технических средств обучения и подготовки авиационного персонала на аэродрома "Пушкин" (шифр объекта: Пуш/аэр-5).

Отношения стон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является ФГУП "ГВСУ по СО".

Цена Контракта согласована равной 214 099 225,40 руб.

Первоначально установленный срок окончания работ истекал 06.11.2019 г.; затем он был продлен до 31.12.2019 г. ДС от 25.10.2019 г. N 2 (т. 1 л.д. 82).

Заказчик уплатил подрядчику аванс 151 200 000 руб.

Заказчик со ссылкой на невыполнение подрядчиком своих обязательств заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Контракта и потребовал возвратить аванс письмом исх. от 10.04.2020 г. N 1004/20-44прс.

Заказчик полагает Контракт расторгнутым с 10.04.2020 г.

Заказчик в обоснование заявленного иска указывает, что подрядчик никаких работ не выполнил и аванс в полном объеме не отработал.

Подрядчик, возражая, указывает, что выполнил работу, наименование, объем, стоимость которой отразил в составленных им формах КС-3 от 01.04.2020 г. N 1 (т. 5 л.д. 22-24), КС-2 от 01.04.2020 г. NN 1-27 (т. 5 л.д. 25-145, т. 6 л.д. 1-65) на общую сумму 188 914 305,90 руб., от принятия которой (посредством подписания соответствующих форм КС-2, КС-3) заказчик необоснованно уклонился.

Судами установлено, что обоснованность своих доводов заказчик не подтвердил какими-либо доказательствами, в т.ч. заказчик не воспользовался правом заявить ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

При этом материалами дела опровергается довод заказчика о том, что подрядчик никаких работ не выполнил и аванс в полном объеме не отработал.

Так, часть спорной работы, которую заказчик отказался принять у подрядчика, сам заказчик предъявил своему вышестоящему заказчику ФГУП "ГВСУ по СО", а последний ее принял, о чем ими подписаны Акт КС-2 от 28.04.2020 г. N 1 (т. 4 л.д. 90), Справка КС-3 от 28.04.2020 г. N 1 на сумму 42 406 166,70 руб. (т. 4 л.д. 91).

Как пояснил заказчик, он не принимал данные работы у подрядчика, пока они не будут приняты у заказчика вышестоящим заказчиком.

При этом заказчик не уменьшил размер исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

В суде первой и апелляционной инстанций стороны не ходатайствовали о проведении по делу судебной экспертизы.

Как пояснил заказчик суду апелляционной инстанции, он полагает нецелесообразным проведение по делу судебной экспертизы, поскольку после отказа от Контракта от 07.06.2019 г. N 07ю06/19/Пуш//01/прс иные подрядчики, привлеченные в июне-июле 2020 г., выполнили спорные работы вместо ООО "Конти", однако Акты КС-2 с ними ООО "Профстаж" не подписало, пока соответствующие работы не будут приняты у заказчика вышестоящим заказчиком.

В подтверждение данного довода заказчиком в материалы дела представлены:

- Контракты от 14.11.2019 г. N 1411/19/Пуш/прс (т. 4 л.д. 52-72), от 05.08.2020 г. N 17/07-03-19 (т. 1 л.д. 106-149), от 05.08.2020 г. N 17/07-04-19 (т. 2 л.д. 1-96), от 10.08.2020 г. N 17/07-06-19 (т. 3 л.д. 1-26), заключенные ООО "Профстаж" (заказчик) с третьими лицами на завершение последними строительно-монтажных работ по объекту: "Здание для размещения комплекса технических средств обучения и подготовки авиационного персонала на аэродрома "Пушкин" (шифр объекта: Пуш/аэр-5);

- Договоры поставки от 03.06.2019 г. N 0306/19/01/Пуш/прс (т. 3 л.д. 28-31), от 03.06.2019 г. N 0306/19/02/Пуш/прс-44554 (т. 3 л.д. 81-83), от 10.12.2019 г. N 2012/19/03/Пущ/прс (т. 3 л.д. 89-92), от 20.12.2019 г. N 2012/19/04/Пущ/прс (т. 3 л.д. 102-105), от 20.12.2019 г. N 2012/19/05/Пущ/прс (т. 4 л.д. 1-2), от 24.12.2019 г. N 2412/19/06/Пущ/прс (т. 4 л.д. 13-15), от 30.03.2020 г. N 3003нс-20 (т. 4 л.д. 17-19), от 23.07.2020 г. N 2307НС-20 (т. 4 л.д. 27-30), от 10.04.2020 г. N 10/04/2020 (т. 4 л.д. 43-45), Договоры оказания услуг от 13.04.20020г. N 13/04-2020 (т. 4 л.д. 32-35), от 10.04.2020 г. N ДУ 10-0420 (т. 4 л.д. 39-41), Договоры на выполнение работ от 07.07.2020 г. N 01-2020 (т. 4 л.д. 77-79), от 07.07.2020 г. N 17/07-02-19 (т. 1 л.д. 97-104), от 20.07.2020 г. N 17/07-01-19 (т. 1 л.д. 87-95), заключенные ООО "Профстаж" (заказчик) с третьими лицами на поставку последними материалов, оказание последними услуг строительной техники; в Договорах указано, что они заключены в целях выполнения государственного оборонного заказа N 1920187376392554164000000;

- платежные документы об уплате ООО "Профстаж" в пользу соответствующих третьих лиц авансов.

Однако по вышеуказанным Договорам заказчика с третьими лицами в материалы дела не представлено подписанных между ними актов о приемке выполненных работ, товарных накладных о принятии поставленного товара.

В отсутствии подписанных заказчиком с третьими лицами актов о приемке выполненных работ, товарных накладных нет оснований полагать соответствующие Договоры исполненными со стороны поставщиков товаров, работ, услуг.

Кроме того, по вышеуказанным Договорам заказчика с третьими лицами в материалы дела не представлена исполнительная документация (Акты скрытых работ, исполнительные схемы).

Журналы производства работ с новыми исполнителями в материалы дела также не представлены.

В отсутствии соответствующих документов нельзя соотнести спорные работы прежнего подрядчика и новых исполнителей и тем более нельзя сделать вывод о том, что спорные работы выполнены не прежним подрядчиком, а новыми исполнителями.

Тогда как подрядчиком в материалы дела представлена копия Общего журнала работ (т. 4 л.д. 102-147), в котором записи о выполнении работ удостоверены в т.ч. представителем заказчика Могуновым А.П.

Подрядчиком в материалы дела представлены доказательства направления заказчику Актов о приемке выполненных работ КС-2:

- письмо исх. от 20.09.2019 г. N 06 (т. 5 л.д. 10-11), врученное директору по строительству ООО "Профстаж" Некрасову А.А.;

- письмо исх. от 19.12.2019 г. N 16 (т. 5 л.д. 12-13), врученное главному инженеру Чащину А.Е., который Приказом гендиректора ООО "Профстаж" от 01.06.2019 г. N прс0106/19/01 (т. 5 л.д. 14) назначен руководителем проекта - представителем лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля;

- письмо исх. от 03.03.2020 г. N 01 (т. 5 л.д. 15), факт получения которого заказчик признал ответным письмом исх. от 06.03.2020 г. N 0603/20-25прс (т. 5 л.д. 16).

Также подрядчиком в материалы дела представлены доказательства передачи заказчику исполнительной документации:

- Реестр подготовки исполнительной документации по объекту (т. 5 л.д. 19-21), подписанный от имени заказчика начальником управления участка ООО "Профстаж" Могуновым А.П., который Приказом гендиректора ООО "Профстаж" от 01.06.2019 г. N прс0106/19/01 (т. 5 л.д. 14) назначен представителем лица, осуществляющего строительство;

- Акт приема-передачи б/н, б/д (т. 6 л.д. 76), подписанный гендиректором ООО "Профстаж".

При этом от заказчика в адрес подрядчика не поступало возражений с указанием мотивов отказа от подписания спорных Актов КС-2, в т.ч. по причине ненадлежащего выполнения работ, неполноты представленной исполнительной документации, несоответствия фактически выполненных и отраженных в Актах КС-2 работ, на иные недостатки.

Заказчик не указывал, в т.ч. в ходе судопроизводства, какая конкретно исполнительная документация по каким конкретно спорным работам, по мнению заказчика, отсутствует или оформлена ненадлежащим образом, др.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности требования заказчика о взыскании с подрядчика неотработанного аванса в заявленном размере.

Довод заказчика, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что сотрудники, расписавшиеся от имени заказчика о получении Актов КС-2, исполнительной документации, находились в стадии увольнения и передавали дела иным сотрудникам, - является необоснованным, поскольку заказчик не уведомлял подрядчика о смене лиц, назначенных представителями от заказчика на строительном объекте.

П. 18.4. Контракта предусмотрено применение к подрядчику за нарушение сроков выполнения работ/ промежуточных сроков этапов работ, установленных п. 5.2. Контракта, неустойки по ставке 0,1% от стоимости работ, не выполненных в срок, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Заказчик требует взыскать с подрядчика неустойку за просрочку в работе за период с 01.01.2020 г. по 22.06.2020 г. в размере 26 308 800 руб. и далее по день фактического исполнения обязательства.

Между тем, учитывая, что заказчик расторг Контракт 10.04.2020 г., вследствие чего обязательство подрядчика по выполнению работ прекратилось, - после даты расторжения Контракта неустойка за просрочку в работе начислению не подлежит.

За период с 01.01.2020 г. до даты расторжения Контракта неустойка за просрочку в работе начислению также не подлежит, поскольку заказчик не доказал, что он сам своевременно и в полном объеме выполнил все свои встречные обязательства по Контракту, необходимые для выполнения работ подрядчиком.

В частности, в деле нет актов передачи заказчиком подрядчику рабочей документации в производство работ, без которых нельзя удостовериться, что подрядчик в полном объеме располагал рабочей документацией для выполнения работ, и что она была ему передана в срок, достаточный для своевременного выполнения работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности требования заказчика о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку в работе.

В части требования о взыскании неустойки за просрочку в работе апелляционная жалоба заказчика не содержит мотивированных доводов о наличии оснований для ее взыскания.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы подрядчика.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2021 г. по делу N А40-117296/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семикина О.Н. Тетюк В.И.