Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 г. N 08АП-6357/21 по делу N А46-5303/2020

город Омск

21 июля 2021 г.

Дело N А46-5303/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лебедевой Н.А.,

судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6357/2021) общества с ограниченной ответственностью "Жилищнокоммунальное хозяйство "Ленинское" на решение от 24.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5303/2020 (судья И.Ю. Ширяй), по иску акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН1135543015145) к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ИНН 5507087914, ОГРН 1075507007300), о взыскании 84 547 руб. 56 коп., встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" к акционерному обществу "Омскэлектро" о взыскании 84 547 руб. 56 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" - Гогии Т.Р. по доверенности от 05.03.2021 N 2,

от акционерного общества "Омскэлектро" - Черкасовой Ю.В. по доверенности от 13.07.2021 N 06-10/115юр,

от общества с ограниченной ответственностью "КванторСтрой" - Федоровой Д.Л. полномочия подтверждены решением от 25.08.2014, Истомина Г.Н. по доверенности от 01.12.2020,

представителя СМИ - ООО "Издательский дом "Коммерческие Вести" - Павловой А.С. (удостоверение выдано 15.01.2018 N 44),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - АО "Омскэлектро", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением от 10.03.2020 N 06-05/2769 (вх. от 18.03.2020 N 37267) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (далее - ООО "ЖКХ "Ленинское", ответчик) задолженности по договору от 27.08.2019 N 36 (далее - договор) в сумме 1 379 848 руб. 80 коп., неустойки за период с 31.12.2019 по 28.02.2020 в сумме 37 455 руб. 24 коп. и далее, начиная с 29.02.2020, по день фактического исполнения обязательства.

Определением от 28.05.2020 Арбитражного суда Омской области, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент городского хозяйства Администрации города Омска (далее - Департамент) и общество с ограниченной ответственностью "Квантор-Строй" (далее - ООО "Квантор-Строй", ООО "КС").

Решением от 24.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5303/2020 исковое заявление АО "Омскэлектро" удовлетворено частично.

С ООО "ЖКХ "Ленинское" в пользу АО "Омскэлектро" взысканы задолженность по договору подряда от 27.08.2019 N 36 в сумме 1 327 220 руб. 40 коп., неустойка за период с 29.01.2020 по 09.02.2021 в сумме 81 579 руб. 81 коп., и далее, начиная с 10.02.2021 по день фактического исполнения обязательства, а также 26 830 руб. государственной пошлины, в удовлетворении остальной части требований отказано.

С АО "Омскэлектро" в доход федерального бюджета взыскано 194 руб. 96 коп. государственной пошлины. Встречное исковое заявление ООО "ЖКХ "Ленинское" удовлетворено. С АО "Омскэлектро" в пользу ООО "ЖКХ "Ленинское" взысканы неустойка по договору подряда от 27.08.2019 N 36 за период с 01.11.2019 по 09.01.2020 в сумме 83 406 руб. 98 коп., задолженность по возмещению стоимости потреблённых коммунальных ресурсов в сумме 1 140 руб. 58 коп., а также 3 382 руб. государственной пошлины. Произведен зачёт первоначальных и встречных исковых требований, с ООО "ЖКХ "Ленинское" в пользу АО "Омскэлектро" взысканы денежные средства в общей сумме 1 347 700 руб. 65 коп., с ООО "ЖКХ "Ленинское" в пользу АО "Омскэлектро" взыскана неустойка по договору подряда от 27.08.2019 N 36 из расчёта 1/300 от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательства на сумму долга 1 327 220 руб. 40 коп., начиная с 10.02.2021 по день фактического исполнения обязательства. АО "Омскэлектро" возвращено с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 95 000 руб., ООО "ЖКХ "Ленинское" возвращено с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 5 000 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ЖКХ "Ленинское" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение, принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя свою позицию, податель жалобы указывает на следующее. Судом не применены нормы права, подлежащие применению, а стороны не достигали соглашений об изменении цены договора.

Податель жалобы полагает, что исполнение обязательств ответчиком перед истцом в части произведённой оплаты соответствует положениям договора и закона, а возврат денежных средств - субсидии департаменту - положениям соглашения о предоставлении субсидии.

По мнению ответчика, истец предусмотренный договором объём работ не выполнил, заявил требование об оплате стоимости работ, не предусмотренных договором.

Также ООО "ЖКХ "Ленинское" полагает, что истец превысил итоговую стоимость работ, предусмотренную договором, локальным сметным расчётом.

Апеллянт обращает внимание, что при назначении судебной экспертизы судом изменены вопросы для постановки перед экспертом настолько, что изменился смысл и цель проведения экспертизы. В экспертном заключении не отражены: подробное описание объектов, представленных на экспертизу, описание технологии исследования, включающее рекомендованную (сертифицированную) экспертную методику, ссылки на научную литературу, отсутствует результат исследования, обоснование выводов по поставленным вопросам. Отсутствие сведений о поверке использованных при инструментальном контроле средств измерений, который отражён в пункте 2 заключения, полностью лишает представленное заключение доказательственного значения. Проверка фактической площади фасада дома экспертом не осуществлялась. Экспертом неверно определён объём выполненных работ, не учтены положения по применению расценок и определению объёмов работ, установленные нормативами по сметному ценообразованию и нормированию.

Податель жалобы отмечает, что в рамках дела N А46-2785/2020 рассмотрен иск к ООО "КС" в отношении оказания услуг по предоставлению механизмов "мехрука" по пр. К. Маркса, д. 50 в период с 12.10.2019 по 29.10.2019.

Исходя из позиции подателя жалобы, в судебном акте не отражены причины отказа в удовлетворении ходатайств: об истребовании документов в ООО "КС", о фальсификации доказательств, представленных ООО "КС", о проведении повторной экспертизы.

От АО "Омскэлектро" поступил отзыв, в котором истец выразил несогласие с доводами, изложенными апеллянтом в жалобе.

Определением от 28.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 14.07.2021.

Информация об отложении размещена на информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

На стадии апелляционного производства ООО "ЖКХ "Ленинское" заявлено о фальсификации доказательств, а именно: договора о перевозке грузов междугороднем сообщении от 31.07.2019 N 12/19, договора от 26.07.2019 N 190726/01, договора от 01.07.2019, б/н оказания услуг специализированной техникой, справок по форме ЭСМ-7.

Также, ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой последний просил поручить экспертам ООО "СтройТехЭксперт", либо индивидуальному предпринимателю Шамкову Максиму Анатольевичу.

Перед экспертами просил поставить следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем фактически выполненных работ объему работ, указанному в договоре от 27.08.2019 N 30? Если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ (в том числе с учетом подъемных механизмов и без них)?

2) Определить общую стоимость работ с учетом фактически выполненного объема работ в случае, если бы подрядчик применил для отделки фасада под шубу мелкозернистое декоративное покрытие из минеральных или полиминеральных пастовых составов на латексной основе по подготовленной поверхности с лесов и земли, состав с наполнителем из микроминерала размеров зерна до 0,7 мм., как это предусмотрено приложениями N 1 - локальным сметным расчетом и приложением N 2 - дефектной ведомостью к договору N 30 от 27.08.2019.

3) Соответствует ли качество выполненных работ техническим нормами и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество работ, использованные материалы и способы выполненных работ условиям договора от 27.08.2019 N 30?

4) Если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ? Носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ? Какова стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ?

Кроме того, ООО "ЖКХ "Ленинское" просило приобщить к материалам дела дополнительных доказательств: акта выездной проверки Управления Федерального казначейства по Омской области, заявления о возбуждении уголовного дела от 28.04.2021; схемы (анализа сумм).

До начала судебного заседания 14.07.2021 от АО "Омскэлектро" поступили дополнительные письменные объяснения, которые приобщены апелляционным судом к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель Департамента не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Относительно заявленных ответчиком ходатайств, поименованных выше, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Факт фальсификации доказательств устанавливается в рамках судебного разбирательства, при исследовании судом доказательств в ходе рассмотрения спора по существу, в том числе, посредством проведения судебной экспертизы, проводимой на основании письменного заявления о фальсификации доказательства, представленного лицом, участвующем в деле соответствующее заявление подаётся лицом, участвующим в деле (статьи 82, 161 АПК РФ).

Применительно к статье 161 АПК РФ заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.

Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путём их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о подложности доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 N 1727-О).

В силу абзаца четвёртого пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление N 12), основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определённые факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Оценив доводы, приведённые ответчиком в обоснование заявления о фальсификации доказательств, коллегия суда пришла к выводу, что несогласие с результатом рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, заявленного в суде первой инстанции, не является основанием для повторного рассмотрения такого заявления в суде апелляционной инстанции, в связи с чем отказала в принятии к рассмотрению заявления о фальсификации доказательств.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ООО "ЖКХ "Ленинское" о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ и при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведённых положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путём назначения дополнительной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учёта фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

С учётом приведённых ответчиком доводов относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы и отказывает в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Как и сказано выше, ООО "ЖКХ "Ленинское" просило приобщить к материалам дела дополнительных доказательств (акт выездной проверки Управления Федерального казначейства по Омской области, заявления о возбуждении уголовного дела от 28.04.2021, схемы (анализа сумм)).

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 29 постановления N 12, поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, учитывая указанные разъяснения, отказывает в приобщении дополнительных документов, представленных ООО "ЖКХ "Ленинское", к материалам дела. Вышеуказанные документы подлежат возврату их подателю.

В силу пункта 27 постановления N 12 при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учётом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в пределах доводов апелляционной жалобы (в части требований по первоначальному иску).

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзывы, письменные объяснения, материалы дела, заслушав представителей истца, ответчика, ООО "КС", проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.08.2019 между ООО "ЖКХ "Ленинское" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Гром Екатеринбург" (подрядчик, ООО "Гром Екатеринбург") подписан договор, по условиям пункта 1.1 которого ООО "ЖКХ "Ленинское" поручило подрядчику выполнить собственными силами, средствами и из своих материалов работы по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома (далее - МКД), обязуясь при этом принять и оплатить последние за счёт средств, полученных заказчиком по соглашению о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат по проведению капитального ремонта от 21.06.2019, с учётом дополнительного соглашения от 26.08.2019 N 1 (далее - соглашение о предоставлении субсидии).

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3 договора, с учётом дополнительного соглашения к нему от 27.09.2019 N 1, работы должны были быть выполнены до 30.10.2019.

Место выполнения работ: город Омск, проспект Карла Маркса, дом 73.

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ согласована сторонами на дату его заключения в размере, предусмотренном в приложении N 1, и составляет 5 575 953 руб. 60 коп., в том числе НДС. Стоимость работ включает все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением работ на объекте, в соответствии с условиями Договора, в том числе, но не только: - затраты на производство строительно-монтажных работ с учётом стоимости материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования, а также прочие затраты (в том числе на демонтажные работы, пуско-наладочные работы); - затраты, связанные с мобилизацией строительной техники и персонала подрядчика, доставкой материалов, изделий, конструкций и оборудования, необходимых для начала производства работ; - затраты на вывоз мусора и утилизацию отходов, транспортные расходы, содержание и уборку строительной площадки/ремонтной площадки на объекте; - оплату налогов, сборов и других платежей, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и договором; - затраты, связанные с обеспечением подрядчика персоналом, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование; - затраты, связанные с получением подрядчиком всех свидетельств, лицензий, разрешений, допусков, необходимых для выполнения им обязательств по договору; - риски удорожания материалов, ресурсов; - затраты, связанные с обеспечением подрядчика электроэнергией, теплом, водой бытовой и питьевой, канализацией, связью и иными ресурсами, необходимыми и достаточными для производства работ, на объекте; - иные затраты, напрямую или косвенно связанные с выполнением работ, предусмотренных договором.

27.09.2019, ООО "ЖКХ "Ленинское", ООО "Гром Екатеринбург" и АО "Омскэлектро" (новый подрядчик) заключили соглашение о замене стороны по договору.

По данному соглашению с 27.09.2019 с согласия заказчика подрядчик уступает, а новый подрядчик принимает в полном объёме права и обязанности подрядчика по договору.

Согласно пункту 6.1 (в редакции дополнительного соглашения от 27.09.2019 N 1) работы по договору считаются выполненными окончательно и в полном объёме только после комиссионной приёмки и подписания акта приёмки объекта в эксплуатацию, акта приёмки выполненных работ (по форме N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), актов скрытых работ.

Пунктом 7.1 Договора установлен двухэтапный порядок оплаты работ:

- авансовый платёж подрядчику в размере 30 % от стоимости договора в сумме 1 672 786 руб. 08 коп. выплачивается в 5-ти-дневный срок, с даты подписания договора сторонами, но не раньше представления подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по договору (банковской гарантии) подлинность которой подтверждена банком-гарантом и получения заказчиком денежных средств по соглашению о предоставлении субсидии; - окончательный платёж по завершению работ по договору выплачивается на основании акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в 5-тидневный срок с даты подписания сторонами, Департаментом, организацией и представителем собственников указанных документов, но не ранее получения Заказчиком денежных средств по соглашению о предоставлении субсидии. Поводом к обращению АО "Омскэлектро" в суд с исковым заявлением послужило уклонение ООО "ЖКХ "Ленинское" от приёмки надлежащим образом выполненных работ, а также от их оплаты; по расчётам подрядчика стоимость неоплаченных работ составила 1 327 220 руб. 40 коп.

Поскольку инициированный и реализованный АО "Омскэлектро" досудебный порядок урегулирования спора (требование (претензия) от 20.01.2020 N 06-15/505) не принёс положительного результата, спор передан на разрешение Арбитражного суда Омской области.

В основу встречного искового заявления ООО "ЖКХ "Ленинское" положена просрочка АО "Омскэлектро" предъявления работ к приёмке, в связи с чем заказчиком начислена неустойка за период с 01.11.2019 по 09.01.2020 в сумме 83 406 руб. 98 коп.;

а также неоплата согласованной договором стоимости потреблённых коммунальных ресурсов в сумме 1 140 руб. 58 коп.

Решением от 24.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5303/2020 исковое заявление АО "Омскэлектро" удовлетворено частично, встречное исковое заявление ООО "ЖКХ "Ленинское" удовлетворено полностью, что и послужило основанием для обращения ответчика по первоначальному иску в суд апелляционной инстанции с жалобой.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого решения в обжалуемой части, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Согласно правовой позиции, приведённой в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренной статьёй 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В обоснование первоначального иска АО "Омскэлектро" указало, что на протяжении срока действия договора сторонами не изменялась дефектная ведомость, и как следствие, локальный сметный расчёт, то есть подрядчик выполнил работы с учётом первично утверждаемых объёмов. Тождественные объёмы относительно предмета договора переадресованы к исполнению ООО "КС" в рамках договора от 30.10.2019 N 312-85/19. Впоследствии сформированные объёмы ООО "КС" предъявлены подрядчиком заказчику к оплате.

Возражая против первоначального иска, ООО "ЖКХ "Ленинское" в отзыве на иск полагает, что спорные работы не могут быть приняты, считаются фактически не выполненными, как следствие, оплате не подлежат.

Письмом от 30.10.2019 N 984 подрядчик уведомлен о том, что работы на объекте выполнялись не в соответствии с технологией, указанной локально-сметным расчётом N 1, а также с нарушением приёмки скрытых работ.

Письмом от 26.12.2019 N 1202 заказчик повторно просит подрядчика предоставить документы в обоснование фактических объемов работ на объекте с использованием автогидроподъемников "мехруки".

16.12.2019 заказчику представлены акт по форме N КС-2, справка по форме N КС-3, из которых следовало удорожание стоимости работ.

Как указывает ООО "ЖКХ "Ленинское", изменение цены работ не согласовано с заказчиком. Согласно представленным отчётным документам, удорожание работ произошло по причине использования механизмов, изначально не предусмотренных договором N 32, локальным сметным расчётом и дефектной ведомостью.

При этом фактического выполнения работ со стороны подрядчика не было.

После проверки поступивших 13.01.2020 документов, заказчик инициировал обследование объекта с привлечением специалистов в области строительства, по результатам мероприятий был составлен соответствующий акт от 14.01.2020, в котором отражены выявленные несоответствия локальному сметному расчёту N 1, а также несоответствие фактически выполненных работ и работ, указанных в последних поступивших от подрядчика документах. Также, была учтена замена подрядчиком материала согласованного изначально

Ответчик по первоначальному иску указал, что в соответствии с актом по форме N КС-2 сметная стоимость фактически выполненных работ на объекте составила 3 921 714 руб.; данная сумма оплачена по платёжному поручению от 24.01.2020 N 120 (оплата произведена до официальной приёмки с целью соблюдения сроков освоения предоставленной департаментом субсидии). В данной связи фактически выполненные работы оплачены, а требования Заказчика об оплате в части суммы, превышающей указанную, удовлетворению не подлежат.

ООО "КС" в отзыве на иск полагает заявленные АО "Омскэлектро" требования подлежащими удовлетворению, отмечая, что ООО "КС" являлось субподрядчиком по договору от 30.10.2019 N 312-85/19, работы сданы 15.11.2019, общая стоимость работ составила 2 905 136 руб. 40 коп.; задолженность АО "Омскэлектро" составляет 1 317 869 руб. 18 коп.

АО "Омскэлектро" в обоснование своей позиции указало, что на протяжении всего срока действия договора сторонами не изменялась дефектная ведомость, и как следствие локальный сметный расчёт, то есть Подрядчик выполнил работы с учётом первично утверждаемых объёмов. Тождественные объёмы относительно предмета договора были переадресованы к исполнению ООО "Квантор-Строй" в рамках договора от 30.10.2019 N 312-85-19, впоследствии сформированные объёмы ООО "Квантор-Строй" и предъявлены АО "Омскэлектро" к оплате ООО "ЖКХ "Ленинское".

По мнению АО "Омскэлектро" весь объем выполненных работ согласован с ответчиком.

Суд первой инстанции согласился с доводами АО "Омскэлектро" о согласовании выполнения работ механизированным способом с применением материалов - сетки армирующей фасадной, наполнителем из среднезернистого минерала размером зерна до 3 мм, признал мотивы отказа ООО "ЖКХ "Ленинское" от подписания актов приёмки выполненных работ необоснованными.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в целях установления реальных объёмов и стоимости выполненных работ на объекте судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ЛЭИ" Миненкову В. А., Боброву Д. В., Кошкиной Т. П.

Согласно заключению эксперта Миненкова В.А. N 263.08- 20/СТ/С, в ходе проведения экспертизы экспертом установлен фактический объём и стоимость выполненных работ с учётом условий договора на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Карла Маркса, д. 73. Фактический объём работ указан в таблице N 1 (в том числе в пояснении к таблице N 1).

Для определения стоимости, эксперт произвёл расчёт стоимости фактически выполненных работ на основании осмотра объекта исследования и с учётом информации, указанной в представленных на экспертизу документах.

Расчёт стоимости фактически выполненных работ произведён в нескольких вариантах: первый вариант - стоимость фактически выполненных работ с учётом автогидроподъёмников в количестве 1 012 машино-часов (согласно актам N КС-2 АО "Омскэлектро"). Стоимость составляет 5 248 934 руб. 40 коп., с НДС (Приложение 1). Второй вариант - стоимость фактически выполненных работ, без учёта автогидроподъёмников. Стоимость составляет 4 402 808 руб. 40 коп., с НДС (Приложение 2).

В силу статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассмотрения дела.

Из части 1 статьи 82 АПК РФ следует, что экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

В пункте 2 постановления N 23 разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Закона N 73-ФЗ отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Оснований для сомнений в объективности и достоверности выводов эксперта суд не усмотрел и признал обоснованными требования о взыскании с ответчика по первоначальному иску задолженности в испрашиваемом истцом размере, составляющей разницу между стоимостью, определённой экспертом, и частичной оплатой.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит основанные на оценке доказательственного значения судебной экспертизы выводы суда первой инстанции об удовлетворении первоначальных исковых требований ошибочными, исходя из следующего.

Экспертом произведено сравнение выполненных объёмов работ с плановыми работами, указанными в дефектной ведомости (страница 9 заключения).

На странице 5 заключения эксперт указал, что единственными документами в качестве исходных данных для эксперта являются дефектная ведомость и локальный сметный расчёт между ООО "Гром-Екатеринбург" и ООО "ЖКХ "Ленинское".

При этом эксперт отмечает, что предоставленная на экспертизу сметная документация не соответствует действующим нормативным требованиям, предъявляемым к данной документации. Для ответа на поставленные вопросы эксперт произвёл экспертизу с учётом имеющихся в материалах дела документов.

На странице 13 заключения в разделе 1 "устройство лесов" эксперт по пунктам 1 - 7 раздела - работы по устройству инвентарных лесов и защитной декоративной сетки указал, что на момент проведения осмотра достоверно установить не представляется возможным. В соответствии с вопросом, поставленным на экспертизу, произведён расчёт стоимости работ в двух вариантах - с применением автогидроподъёмника и без него (с применением инвентарных лесов) на площади 1693,64 кв. м.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы эксперта, в том числе в отсутствие инструментальных измерений, по объёмам фактически выполненных работ, основанные на предположениях относительно выполнения работ конкретного вида, вызывают сомнения в их достоверности.

При таких обстоятельствах при разрешении настоящего спора коллегия суда исходит из оценки правовых оснований для испрашивания задолженности в рамках первоначального иска на основе имеющихся в деле иных доказательств.

Дополнительным соглашением N 1 к спорному договору таковой дополнен пунктом 7.4, в соответствии с которым в случае выявления подрядчиком необходимости изменения объёма или перечня выполняемых работ, до начала их выполнения подрядчик направляет заказчику, организации, департаменту уведомление о необходимости внесения изменений с предоставлением расчёта стоимости выполнения работ и объёмов составляющих изменения, данные изменения подлежат письменному согласованию заказчиком, организацией и департаментом. Итоговая стоимость работ по договору, с учётом согласованных заказчиком, организацией и департаментом изменений указанных выше, не может превышать объёма субсидии, полученной заказчиком по соглашению.

В материалы дела представлено переписка сторон, из которой следует инициирование возможности применения механизмов (автогидроподъёмников) при проведении ремонтных работ в целях сокращения сроков.

Между тем, соответствующие согласования от АО "Омскэлектро", ООО "ЖКХ "Ленинское" не получены; более того, истец по первоначальному иску посчитал возможным подписать оправдательные документы по утверждению объёмов выполненных работ в судебном порядке.

При таких обстоятельствах, в отсутствие согласования применения иного способа исполнения работ, иных материалов, риск выполнения данных работ относится на подрядчика; отсутствуют правовые основания для отнесения обязанности оплатить данные работы, при не представлении суду доказательств невозможности выполнения порученных работ предложенным заказчиком и согласованным сторонами способом и при использовании предусмотренных сметным расчётом материалов (пункт 2 статьи 716, пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

В данной связи приведённое обоснование (соблюдение срока выполнения работ, отсутствие материалов) отнесено к рискам подрядчика, являющегося профессиональным участником соответствующего рынка и не заявившего, в том числе к моменту заключения договора, о невозможности исполнения договора предложенным способом и материалами.

Отклоняя доводы АО "Омскэлектро" со ссылкой на предъявление спорных работ департаменту в целях получения субсидии, коллегия суда отмечает, что данное не является основанием для констатации обоснованности первоначального иска, в том числе с учётом различной правовой природы взаимоотношений поименованных лиц; доказательствами, свидетельствующими о злоупотреблении правом стороной заказчика, суд не располагает; указанные действия ООО "ЖКХ "Ленинское" не свидетельствовали о принятии от подрядчика спорных работ, в связи с чем на стороне последнего не могла возникнуть уверенность в дальнейших действиях (поведении) заказчика.

В данной связи коллегия суда находит несостоятельным первоначальный иск о взыскании задолженности.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Отказ в удовлетворении требования АО "Омскэлектро" о взыскании задолженности влечёт отказ в удовлетворении производного от него требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты, неустойки до фактического исполнения обязательств по оплате; при этом коллегия суда констатирует правильность выводов суда первой инстанции относительно момента возникновения денежного обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного решение от 24.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5303/2020 в обжалуемой части подлежит отмене.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счёт арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счёт арбитражного суда в равных частях.

Частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счёта арбитражного суда.

Для разрешения ходатайства о назначении судебной экспертизы сторонами в порядке статьи 108 АПК РФ на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области внесена денежная сумма, подлежащая выплате эксперту (платёжное поручение от 30.06.2020 N 3873 на сумму 95 000 руб. (оплата АО "Омскэлектро") и от 08.07.2020 N 1210 на сумму 90 000 руб. (оплата ООО "ЖКХ "Ленинское")).

С учётом результатов рассмотрения первоначального и встречного исков, с АО "Омскэлектро" в пользу ООО "ЖКХ "Ленинское" надлежит взыскать 85 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы, 6 382 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5303/2020 в обжалуемой части отменить, принять по делу в указанной части новый судебный акт, изложить резолютивную часть решения от 24.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5303/2020 в следующей редакции.

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН1135543015145) в доход федерального бюджета 194 руб. 96 коп. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ИНН 5507087914, ОГРН 1075507007300) удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН1135543015145) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилищнокоммунальное хозяйство "Ленинское" (ИНН 5507087914, ОГРН 1075507007300) неустойку по договору подряда от 27.08.2019 N 36 за период с 01.11.2019 по 09.01.2020 в сумме 83 406 руб. 98 коп., задолженность по возмещению стоимости потреблённых коммунальных ресурсов в сумме 1 140 руб. 58 коп., 85 000 руб. расходов по оплате услуг эксперта, а также 6 382 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Возвратить акционерному обществу "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН1135543015145) с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 95 000 руб., уплаченных по платёжному поручению от 30.06.2020 N 3873.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ИНН 5507087914, ОГРН 1075507007300) с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 5 000 руб., уплаченных по платёжному поручению от 08.07.2020 N 1210.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Лебедева

Судьи

Е.В. Аристова Л.И. Еникеева