Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2021 г. N 09АП-39869/21 по делу N А40-158839/2020

г. Москва

20 июля 2021 г.

Дело N А40-158839/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭКОТЕН", ООО "МАЛТРИ", ООО "ОРТО" и ООО "ТРИВЕС ТРЕЙД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2021 по делу N А40-158839/20

по заявлению 1. ООО "Экотен", 2. ООО "МАЛТРИ", 3. ООО "ОРТО", 4. ООО "ТРИВЕС ТРЕЙД"

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "ОТТО БОКК СЕРВИС", 2. ИП Дорфман К.Ю.

о признании незаконным решение и предписание

в присутствии:

от заявителей:	1. Тойко А.Ю. по дов. от 26.02.2020; 2. Сорокина Н.О. по дов. от 26.08.2020; 3. Сорокина Н.О. по дов. от 04.09.2020; 4. Кашкарова И.Н. по дов. от 22.01.2020;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по дов. от 21.01.2021;
от третьих лиц:	1. Заболотных А.Ю. по дов. от 18.12.2020; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экотен", ООО "Малтри", ООО "Орто", ООО "Тривес Трейд" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 20.08.2020 по делу N 22/01/11-202/2019.

Решением от 25.05.2021 арбитражный суд отказал в удовлетворении требований Обществ, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в них.

От антимонопольного органа поступили письменные пояснения по апелляционным жалобам.

Представитель ИП Дорфман К.Ю. в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей поддержали доводы апелляционных жалоб, решение просили отменить.

Представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, решение просили оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела в адрес ФАС России поступило заявление и дополнительные материалы (вх. ФАС России от 21.01.2019 N 8580-ЭП/19; вх. ФАС России от 22.01.2019 N 10085-ЭП-ДСП/19; вх. ФАС России от 31.01.2019 N 16685- ЭП/19) ИП Дорфмана К.Ю., содержащие сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Тривес Трейд", ООО "Медэксперт", ООО "Оптомед", ООО "Малтри" на рынке оптовой реализации ортопедических изделий, используемых для профилактики и лечения заболеваний опорно-двигательного аппарата человека.

По результатам рассмотрения антимонопольным органом принято решение от 20.08.2020 по делу N 22/01/11-202/2019, в действиях ООО "Экотен", ООО "Малтри", ООО "Орто", ООО "Тривес Трейд", ООО "Медэксперт", ООО "Ортомед" антимонопольным органом были выявлены нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое могло привести к установлению и поддержанию цен на рынке оптовой реализации ортопедических изделий.

На основании решения антимонопольным органом ООО "Тривес Трейд", ООО "Малтри", ООО "ОРТО" и ООО "Экотен" было выдано обязательное к исполнению предписание от 20.08.2020 об устранении выявленного нарушения путем прекращения ограничивающего конкуренцию соглашения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд.

Принимая обжалованное решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая указанный вывод суда первой инстанции, коллегия исходит из следующего.

В силу п.1 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Согласно ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, и заключения соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

При проведении антимонопольным органом внеплановых выездных проверок в отношении ООО "Тривес Трейд", ООО "Медэксперт", ООО "Малтри" получены материалы (электронные и информационные письма, внутрикорпоративная переписка), свидетельствующие, что ООО "Тривес Трейд", ООО "Медэксперт", ООО "Оптомед", ООО "Малтри", ООО "ОРТО" и ООО "Экотен" (далее - Общества), действуя на рынке оптовой реализации ортопедических изделий, заключили и реализовывали антиконкурентное соглашение, направленное на установление и поддержание рекомендованных цен на свою продукцию. При этом Общества также предусматривали меры ограничительного характера (санкции) по отношению к контрагентам-нарушителям в случае несоблюдения рекомендованных цен.

Судом первой инстанции установлено наличие соглашения, ограничивающего конкуренцию, между ООО "Тривес Трейд", ООО "Медэксперт", ООО "Оптомед", ООО "Малтри", ООО "ОРТО", ООО "Экотен".

Вопреки доводам Заявителей, судом первой инстанции верно установлено, что использование одинакового ценового алгоритма Z-Price является одним из доказательств наличия антиконкурентного соглашения между Обществами.

Выбор единой системы мониторинга со стороны указанных лиц может быть обусловлен совместной стратегией поведения на рынке, а также необходимостью осведомленности о применении данного ценового алгоритма иными участниками. При этом выбор данной системы мониторинга возможен именно при наличии взаимной договоренности между хозяйствующими субъектами и их взаимодействием между собой.

Использование системы Z-Price участниками картельного соглашения подтверждается многочисленными переписками, которые были указаны в Решении ФАС России и имеются в материалах судебного дела.

При этом нельзя признать обоснованными доводы Заявителей, что Общества использовали указанную систему в разные периоды, в связи со следующим.

Материалами дела установлены факты обмена информацией, получаемой посредством соответствующего ценового алгоритма, между некоторыми Обществами. Так, например, в сведениях, поступивших от бывшего учредителя ООО "Медэксперт" (в настоящий момент организация ликвидирована) Рагулина А.Д., указано, что периодически ООО "Медэксперт" передавало информацию, полученную в процессе использования ценового алгоритма для отслеживания цен Z-Price, другим участникам рынка, в том числе ООО "Малтри" и ООО "Тривес Трейд". Таким образом, доводы ООО "Тривес Трейд" о том, что им не устанавливалась система Z-Price, не опровергает указанный вывод суда первой инстанции.

Материалы дела также содержат электронную переписку сотрудников ООО "Малтри" и ООО "Оптомед", а также электронную переписку сотрудников ООО "Экотен" и ООО "Оптомед" в отношении использования системы Z-Price (включая обмен информацией, полученной при использовании указанного алгоритма).

Судом первой инстанции было верно установлено, что Общества использовали одинаковую модель для контроля соблюдения рекомендованных цен контрагентами, что свидетельствует о наличии в их действиях нарушения положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Контрагентам направлялись информационные письма от руководства ООО "Тривес Трейд" с напоминанием (требованием) об обязательном соблюдении РРЦ согласно предусмотренной программе лояльности ООО "Тривес Трейд". Данная программа лояльности предусматривает предоставление скидок и иных преимуществ клиентам компании ООО "Тривес Трейд" в случае выполнения установленных правил по соблюдению рекомендованных цен перепродажи продукции.

Кроме того, в ходе внеплановых выездных проверок ООО "Тривес Трейд" и ООО "Медэксперт" обнаружены электронные и информационные письма сотрудников данных организаций, а также внутрикорпоративная переписка между работниками ООО "Тривес Трейд", содержащие сведения о приостановлении отгрузок клиентам по причине несоблюдения РРЦ.

Таким образом, действия Обществ были направлены на установление и поддержание определенного уровня цен организациями, осуществляющими розничную реализацию ортопедических изделий конечным потребителям, что выразилось в контроле за соблюдением контрагентами РРЦ, а также установленных правил и применении ограничительных мер (санкций) в отношении "клиентов-нарушителей".

Данный механизм должен был обеспечить установление и поддержание производителем и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим оптовую реализацию продукции, непосредственно от производителя, цен на конкретный товар на выгодном для указанного хозяйствующего субъекта уровне. При этом цены на продукцию, реализуемую под различными товарными знаками разных производителей поставщиками-конкурентами, различны.

Система ценообразования, основанная на установлении рекомендованных цен, неэффективна в случае осуществления контроля за их соблюдением и применения ограничительных мер по отношению к контрагентам-клиентам, не соблюдающим данные цены со стороны только одного оптового продавца. В подобных условиях применение механизма РРЦ не будет иметь своего экономического эффекта не только в части получения стабильной сверхприбыли, но также может привести к сокращению объёмов продаж, что делает индивидуальное применение такой системы нецелесообразным, поскольку отсутствует возможность оказать влияние на общие условия обращения товара.

Применение указанной системы большим количеством хозяйствующих субъектов-конкурентов может иметь обратный эффект, так как участники товарного рынка в результате использования единой модели поведения повышают эффективность контроля над уровнем цен, по которым осуществляется реализация продукции конечным потребителям. Увеличение количества организаций, применяющих систему РРЦ, может привести к росту объёма реализуемого товара, на который распространяется данная система поддержания цен, что может позволить организациям, использующим подобную систему, воздействовать на общие условия обращения товара на рынке.

Таким образом, использование данной системы ценообразования в рамках групповой модели поведения возможно только при уверенности и осведомленности всех хозяйствующих субъектов в том, что иные участники рынка придерживаются аналогичной системы ценообразования. Такое взаимообусловленное поведение участников рынка возможно только в результате достижения между ними договоренности о соблюдении указанной групповой модели поведения на рынке.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что установленные ФАС России обстоятельства свидетельствуют о том, что действия лиц, осуществляющих дальнейшую оптовую перепродажу товаров, вводимых в оборот ООО "Тривес Трейд", ООО "Малтри", ООО "Орто", и ООО "Экотен", в том числе ООО "Медэксперт" и ООО "Оптомед", заключившие антиконкурентное соглашение и использующие систему РРЦ для отслеживания демпинга и применения ограничительных мер по отношению к "клиентам-нарушителям" единообразно в рамках групповой модели, могли привести к установлению и поддержанию рекомендованных цен на товарном рынке оптовой реализации ортопедических изделий,

В отношении доводов Заявителей, что антимонопольным органом были допущены нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), коллегия установила следующее.

Согласно пункту 10.3 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства; в) определение географических границ товарного рынка; г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения. Таким образом, доводы Заявителей о том, что антимонопольным органом должны были быть выявлены иные участники товарного рынка, а также определены их рыночные доли, основаны на неправильном толковании норм материального права.

Довод Заявителей, что антимонопольным органом не установлен факт конкурентных отношений между Обществами, также является необоснованным в связи со следующим.

Так, при проведении анализа состояния конкуренции на рынке оптовой реализации ортопедических изделий антимонопольным органом установлено наличие поставок продукции хозяйствующими субъектами ООО "Тривес Трейд", ООО "Малтри", ООО "ОРТО", ООО "ЭКОТЕН", ООО "Медэксперт", 000 "Оптомед" напрямую аптекам, аптечным сетям и интернет-магазинам, осуществляющим дальнейшую перепродажу продукции конечным потребителям, в различные периоды в пределах анализируемого временного интервала, то есть установлен факт осуществления оптовой реализации указанной продукции каждым из Обществ.

В отношении доводов Заявителей, что антимонопольным органом были допущены нарушения при определении временного интервала исследования товарного рынка, коллегия установила следующее.

Согласно пункту 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Как следует из пункта 4 Разъяснений ФАС России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 N 3, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении - период, в котором нарушение имело место быть.

Таким образом, поскольку антимонопольным органом период нарушения антимонопольного законодательства определен с 01.01.2017 (дата начала действия прайс-листов Обществ, содержащих РРЦ) по настоящее время, временной интервал исследования верно определен с 01.01.2017 до 31.12.2019.

Суд первой инстанции обоснованно свои выводы на представленном в материалы дела заключении специалиста по вопросам анализа состояния конкуренции на рынке оптовой реализации ортопедических изделий от 19.04.2021 N АА 299/02/2021, поскольку как следует из позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 55 Постановления Пленума N 2, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Является несостоятельным довод Заявителей относительно того, что ООО "Отто Бокк Сервис" не было признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии полностью аналогичных доказательств.

В материалах дела N 22/01/11-202/2019 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства о взаимосвязи ООО "Отто Бокк Сервис" с другими Обществами, что исключает возможность признать его участником соглашения с Обществами. Более того, ООО "Отто Бокк Сервис" непосредственно в договорах со своими контрагентами устанавливало их обязанность соблюдать РРЦ, что свидетельствует о заключении ООО "Отто Бокк Сервис" вертикального соглашения, в то время как договоры, заключаемые Обществами, не содержали подобных условий.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к верному выводу, что оспариваемые решение и предписание ФАС России от 20.08.2020 по делу N 22/01/11-202/2019 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов Заявителей, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Вместе с тем, заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалоба, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст.110 АПК РФ и относится на заявителей.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2021 по делу N А40-158839/20

оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева