Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. N 11АП-8316/21 по делу N А65-19340/2019

г. Самара

22 июля 2021 г.

Дело N А65-19340/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Некрасовой Е.Н. и Николаевой С.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивенской А.А., с участием:

от УФАС по Республике Татарстан - Валиахметов Р.Х., доверенность от 11.01.2021,

от ООО СК "Форсдорсвет" - Амиров А.Н., доверенность от 01.08.2019,

от ООО "Строительная организация "Тозелеш" - Раскин М.Г., дов. от 16.12.2020,

иные лица участия не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2021 года по делу N А65-19340/2019 (судья Хамитов З.Н.), принятое

по заявлению ГКУ "Главное управление содержания и развития дорожнотранспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства РТ",

общества с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет",

общества с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

с участием в деле в качестве третьих лиц: ОАО "Сетевая компания", ОАО "Татэнергсбыт", ООО "Форсдорсвет", Министерства транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан,

о признании незаконным решения и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан" (далее - ГКУ "Главтатдортранс") обратилось в арбитражный суд с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным решения и предписания N4 от 10.04.2019 г. УФАС по РТ по делу N 05-147/2018, заявление принято к производству АС РТ с присвоением делу номера А65-19340/2019.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш" (далее- СО Тозелеш) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ответчик), о признании незаконными решения и предписания N 1 УФАС по РТ от 10.04.2019 г. по делу N 05-147/2018, об обязании УФАС по РТ устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, заявление принято к производству АС РТ с присвоением делу номера А65-19339/2019.

Общество с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, (ответчик), о признании незаконным и отмене решения УФАС по РТ по делу N 05-147/2018 от 10.04.2019, об отмене Предписания N 2 о прекращении нарушения п.2 и 3 ч.1 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135- ФЗ "О защите конкуренции" по делу N 05-147/2018 от 10.04.2019 г., заявление принято к производству АС РТ с присвоением делу номера А65-19956/2019.

Определением АС РТ от 26.08.2019 суд установил, что рассматриваемое дело и дела А65-19956/2019, N А65-19339/2019 являются однородными и связаны между собой, в них участвуют одни и те же лица.

Поскольку совместное рассмотрение дел А65-19956/2019, N А65-19339/2019 и А65-19340/2019 являются целесообразным и в них участвуют одни и те же лица, суд в порядке ст. 130 АПК РФ признал необходимым объединение названных дел в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу N А65 - 19340/2019.

Судом первой инстанции привлечены в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора ОАО "Сетевая компания" г.Казань, ОАО "Татэнергсбыт" г.Казань, ООО "Форсдорсвет" г.Казань, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан, г. Казань.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2021 года заявленные требования Государственного казенного учреждения "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан", Общества с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет", Общества с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании недействительными пунктов 1,2,3,4,5 и 6 Решения УФАС по РТ от 10.04.2019 г. по делу N 05-147/2018 удовлетворены.

Заявленные требования о признании недействительными Предписаний N 1,2,4 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 10.04.2019 г. по делу N 05-147/2018 удовлетворены.

Обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан", Общества с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет", Общества с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш".

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным п.7 Решения УФАС по РТ от 10.04.2019 г. по делу N 05-147/2018 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционный суд решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Жалоба принята апелляционным судом к производству и назначена к рассмотрению на 19 июля 2021 года.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ГКУ "Главное управление содержания и развития дорожнотранспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства РТ" и третьих лиц участия не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Через канцелярию суда от ОАО "Татэнергсбыт" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В материалы дела поступил отзыв (письменные пояснения) ГКУ "Главное управление содержания и развития дорожнотранспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства РТ" на апелляционную жалобу, в котором он просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Представитель УФАС по Республике Татарстан поддержал доводы апелляционной жалобы, просил удовлетворить.

Представители ООО СК "Форсдорсвет" и ООО "Строительная организация "Тозелеш" возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенных в представленных в материалы дела отзывах.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по РТ (далее Татарстанское УФАС России) на основании приказа от 04.04.2018 N 02/136-пр "О проведении внеплановой документарной и выездной проверки" была проведена проверка в отношении ООО "Строительная Организация "Тозелеш" (420073,РТ, г. Казань, ул.Аделя Кутуя, д. 160В, оф.8, ИНН 1660106830, КПП 166001001, ОГРН1071690062730, дата внесения записи в ЕГРЮЛ 24.10.2007).

По результатам вышеуказанной проверки Татарстанским УФАС России обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства юридическими лицами ГКУ "Главтатдортранс", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ".

На основании изложенного издан Приказ Татарстанского УФАС от 19.07.2018 г. N 02/322-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГКУ "Главтатдортранс", ООО "СО"ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г.Ш35-ФЗ"О защите конкуренции", в части заключения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме, разделу товарного рынка по территориальному принципу, ограничению конкуренции.

В ходе рассмотрения дела N 05-147/2018 УФАС по РТ ответчиками по делу ГКУ "Главтатдортранс", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" были даны письменные и устные пояснения относительно обстоятельств по делу, а также представлены запрошенные материалы.

Кроме того, к участию в рассмотрении дела N 05-147/2018 были привлечены АО "Татэнергосбыт", ОАО "Сетевая компания", которыми были представлены дополнительные материалы относительно обстоятельств рассматриваемого дела.

Рассмотрев предоставленные материалы, Комиссией Татарстанского УФАС России установлено следующее.

ГКУ "Главтатдортранс" как государственный заказчик, ежегодно проводит закупки на содержание линий электроосвещения на автомобильных догогах Республики Татарстан.

В предмет государственных закупок входят работы по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан.

По результатам проведения закупок исполнителями государственных контрактов по содержанию линий электроосвещения в 2014-2018 гг. являются организации:

2014 г. ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ

2015 г. ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ"

2016 г. ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ"

2017 г. ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ"; ООО "Волгадорстрой"

2018-2019 гг. ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ";

В ходе изучения закупочных процедур, УФАС по РТ установлено, что исполнители контрактов ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", совместно участвуя в торгах (за исключением 2017 г., где вторым участником в двух закупках выступило ООО "Волгадорстрой"), ежегодно становились победителями одной из двух закупок.

Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", либо аффилированные с ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ".

1) Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417) зарегистрировано в качестве юридического лица 30.07.2013 г.

Учредителем ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417) является МУХЬЯНОВ РИНАТ САГИТОВИЧ (ИНН 165906696958), размер доли в уставном капитале - 100,0%. Директором Общества является СТАХЕЕВ ВЛАДИМИР НИКОЛАЕВИЧ (ИНН 163401237123). Адрес (место нахождения) юридического лица: 420056, Россия, Республика Татарстан, город Казань, улица Односторонняя Ноксинская, дом 2А, офис 27.

2) Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945) зарегистрировано в качестве юридического лица 19.10.2016 г

Учредителем ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945) является МУХЬЯНОВ РИНАТ САГИТОВИЧ (ИНН 165906696958), размер доли в уставном капитале - 50,0%, ВАФИН ЛЕНАР ДАУТОВИЧ (ИНН 1661073 743 46), размер доли в уставном капитале -50,0%. Директором Общества является ВАФИН ЛЕНАР ДАУТОВИЧ (ИНН 166107374346). Адрес (место нахождения) юридического лица: 420056, Россия, Республика Татарстан, город Казань, улица Одностороняя Ноксинская, дом 2 А, кабинет 15.

Таким образом, Мухьянов Ринат Сагитович (ИНН 165906696958) с 2016 года является совладельцем одновременно двух юридических лиц - ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ".

Участники открытого аукциона, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами на право заключения государственного (муниципального) контракта.

Такое поведение участников аукциона свидетельствует о намерении обеспечить заключение контракта по максимально низкой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения.

Исходя из указанных обстоятельств, Татарстанское УФАС России пришло к выводу, что ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", участвуя в торгах, где победителем становилось ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", также не имело намерения заключать государственный контракт.

Антимонопольным органом установлено, что формирование предмета закупок (технического задания) ежегодно происходит таким образом, что к объектам выполнения государственного контракта, ранее выигранного одной из компаний, добавляется несколько новых объектов, без изменения состава объектов ранее включенных в закупку.

Следовательно, объем работ по закупкам ежегодно увеличивается, однако ГКУ "Главтатдортранс", несмотря на увеличение объема работ не проводит более двух закупок в год.

Изучив представленные материалы, Комиссия УФАС по РТ пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" как нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", действия ГКУ "Главтатдортранс" как нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании чего вынесла Решение в котором указала следующее:

Признать ООО "СО "Тозелеш" (ИНН 1660106830; КПП 166001001; ОГРН 1071690062730; 420073, РТ, г. Казань, ул. Аделя Кутуя, д. 160В, оф. 8) и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945; КПП 166001001,ОГРН 1161690160653; 420056, РТ, г. Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2А, каб. 15) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Признать ООО "СО "Тозелеш" (ИНН 1660106830; КПП 166001001; ОГРН 1071690062730; 420073, РТ, г. Казань, ул. Аделя Кутуя, д. 160В, оф. 8) и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417; КПП 166001001; ОГРН 1131690050579; 420056, РТ, г. Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2А, оф.27) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 2 6.0 7.2 006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Признать ГКУ "Главтатдортранс" (ИНН 1660049283; КПП 165501001; ОГРН 1021603627462;420012;РТ,г. Казань, ул. Достоевского, д. 18/75) нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в совершении действий при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.

Выдать ООО "СО "Тозелеш" (ИНН 1660106830; КПП 166001001; ОГРН 1071690062730; 420073, РТ, г. Казань, ул. Аделя Кутуя, д. 160В, оф. 8); ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945; КПП 166001001, ОГРН 1161690160653; 420056, РТ, г. Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2А, каб.15); ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417; КПП 166001001; ОГРН 1131690050579; 420056, РТ, г.Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2 А, оф.27) предписания о прекращении нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Выдать ГКУ "Главтатдортранс" (ИНН 1660049283; КПП 165501001; ОГРН 1021603627462; 420012; РТ, г. Казань, ул. Достоевского, д. 18/75) предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

На основании вышеуказанного решения вынесены предписания 1,2,3,4 от того же числа и по тому же делу, в отношении всех четверых юридических лиц признанных вышеуказанным решением виновными в нарушении антимонопольного законодательства, в которых указано на необходимость прекращения нарушения законодательства "О защите конкуренции".

Заявители, не согласившись с вынесенным решением и предписаниями обратились в Арбитражный суд РТ, обосновав выводы об их незаконности с ссылками на доводы, указанные в заявлениях.

Решением Арбитражного суда РТ от 25.02.2020 г. по делу N А65-19340/2019, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.10.2020 г. судебные акты нижестоящих инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Основанием для направления дела N А65-19340/2019 на новое рассмотрение в соответствии с Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа явились следующие обстоятельства:

- непредставление судами оценки доводу ГКУ "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан" (далее -Учреждение) о том, что при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг с учетом эффективности использования бюджетных средств и развития добросовестной конкуренции;

- отсутствие доказательств того, что формирование предмета закупок с учетом ранее включенных объектов в предмет исполнения контрактов, которые исполнялись Заявителями, привело к ограничению конкуренции;

- отсутствие обоснования довода о том, что снижение по рассматриваемым закупкам было минимальным и могло быть в большем размере;

- суд кассационной инстанции приводит довод Заявителей о том, что факт технологического присоединения к электрическим сетям объектов освещения, которое производилось ранее, чем проводились закупки по содержанию искусственного освещения, не предоставляло им преимущества, поскольку участники закупок не ограничивали доступ к аукциону иных участников.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что исходя из системного толкования указанных норм, основной задачей заказчика при осуществлении закупок является установление таких условий закупки, которые бы обеспечили наиболее эффективную ценовую конкуренцию между участниками торгов для выявления поставщика услуг, работ, который способен предложить наименьшую цену государственному заказчику, и тем самым снизить расходы бюджета.

По смыслу статьи 33 Закона о контрактной системе характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком исходя из цели заключения государственного (муниципального) контракта и соответствующих, определенных с учетом данных целей, потребностей заказчика.

При размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг). Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Указанное также следует из пункта 3 Обзора Судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которому при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг. Таким образом, законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего.

При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 13 Закона о контрактной системе, в качестве одной из основных целей осуществления закупок является обеспечение выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

При формировании условий конкурса заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Далее из текста постановления суда кассационной инстанции следует, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10). При изложенных выше обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что судами не дана надлежащая правовая оценка всем доводам заявителей и представленным им доказательствам. Необходима дополнительная правовая оценка судами изложенных доводов.

Выводы судов о правомерности принятых антимонопольным органом решения и оспариваемых предписаний преждевременны.

В связи с этим судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела судам необходимо дать правовую оценку доводам заявителей в совокупности с учетом проведенного антимонопольным органом анализа торгов на предмет повторяемости и системности модели поведения участников торгов, а также действий заказчика при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Арбитражный суд не имеет право распределять бремя доказывания между сторонами иначе, чем это предусмотрено процессуальным законом.

Предметом доказывания является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания, при рассмотрении данного дела распределяется нижеследующим образом.

Заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствуют оспариваемые действия; какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя; какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом.

Заинтересованное лицо на основании ст.189,198, 200 АПК РФ обязано доказать:

- наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта;

- наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта;

- соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту;

- что рассматриваемые действия (бездействие) заявителя приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Судом первой инстанции исследованы полномочия административного органа.

В соответствии со статьей 99 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий: федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

Компетенцией по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - государственная функция) ответчик наделен постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" (Российская газета, 10.04.2004, N 75, Собрание законодательства Российской Федерации, 2004, N 15, ст. 1482); постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (Российская газета, 31.07.2004, N 162, Собрание законодательства Российской Федерации, 2004, N 31, ст. 3259); постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (Собрание законодательства Российской Федерации, 02.09.2013, N 35, ст. 4514); Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 (зарегистрирован Минюстом России 24.08.2015, регистрационный N 38653), с изменениями, внесенными приказом ФАС России от 12.01.2016 N 22/16 (зарегистрирован Минюстом России 12.02.2016, регистрационный N 41075).

Порядок выполнения государственной функции описан в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 г. N 727/14 (Далее Регламент).

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у антимонопольного органа.

Как установлено арбитражным судом из материалов дела, в результате изучения совокупности сведений и данных по делу N 05-147/2018, Комиссией Татарстанского УФАС России в действиях ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ" были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о нарушении данными организациями антимонопольного законодательства:

1. Исполнители государственных контрактов ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", совместно участвуя в торгах (за исключением 2017 г., где вторым участником в двух закупках выступил ООО "Волгадорстрой", со стороны которого аналогичного поведения не установлено, побед в закупках не достигалось, соответственно признаков участия в антиконкурентном соглашении не выявлено), ежегодно становились победителями одной из двух закупок ГКУ "Главтатдортранс" на предмет содержания линий электроосвещения.

2. Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", либо ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ")

3. Отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

4. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ"), участвуя в торгах, где победителем становилось ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", также не имело намерения заключать государственный контракт.

5. Компания-победитель заранее определялась участниками антиконкурентного соглашения.

6. Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в перечисленных аукционах.

7. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") становились победителями только тех закупок, в предмет исполнения которых были включены объекты, обслуживаемые по ранее выигранным контрактам.

8. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ" и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") направляют заявку и осуществляют технологическое присоединение объектов по государственному контракту на основании Актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных с ОАО "Сетевая компания" до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта.

9. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", либо ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") в целях осуществления технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) направляли в ОАО "Сетевая компания" недостоверные сведения о принадлежности данных объектов организации на основании проведения государственных закупок.

10. Ответчиком ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" при подаче заявок на осуществление технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) в качестве правоустанавливающего документа направлялся государственный контракт N 351 от 11 сентября 2017 года, заключение которого материалами рассматриваемого дела не подтверждено, исполнение по которому отсутствует.

11. ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" произвело переоформление выданной ранее мощности по Акту об осуществлении технологического присоединения N 210-01/03/1568 от 25 октября 2017 года на основании технических условий, выданных ООО "СО "Тозелеш", так как заранее было осведомлено о том, что ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" станет победителем аукциона в электронной форме N 0311200024917000340.

12. Фактическая осведомленность обществ в октябре 2017 года о закупке N 0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах, свидетельствует о том, что заказчик ГКУ "Главтатдортранс" предоставляет участникам торгов преимущественные условия путем доступа к информации.

13. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет", ООО СК "Форсдорсвет", тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам общего пользования Республики Татарстан, а также организация непрерывного контроля за транспортно-эксплуатационным состоянием дорог общего пользования Республики Татарстан в осеннее - зимний, весеннее - летний периоды и обеспечение бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ "Главтатдортранс".

В результате изучения совокупности сведений и данных по делу N 05-147/2018, Комиссией Татарстанского УФАС России в действиях ГКУ "Главтатдортранс" были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о нарушении данными организациями антимонопольного законодательства:

1. Заказчиком ГКУ "Главтатдортранс" ежегодно формируется предмет закупки с учетом ранее включенных объектов в предмет исполнения контрактов ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") (объекты, ранее обслуживаемые ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ" включаются в предмет закупок, выигрываемых ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", объекты, ранее обслуживаемые ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") включаются в предмет закупок, выигрываемых ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ").

2. Исходя из сравнения суммы оплаты за исполнение заключаемых контрактов следует, что суммы выигрываемых ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") контрактов, увеличиваются ежегодно пропорциональным образом.

3. ГКУ "Главтатдортранс" при формировании закупочной документации для проведения закупок на содержание линий электроосвещения распределяло все объекты на 2 закупки в следующем соотношении:

- более 75% объектов в одну закупку, победителем которой становилось ООО "СО "Тозелеш";

- до 25% оставшихся объектов во вторую закупку, победителем которой становились ООО "ФОРСДОРСВЕТ" / ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ".

4. ГКУ "Главтатдортранс" на основании государственных контрактов передает ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") работы по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан без экономического обоснования: включение стоимости электрической энергии в стоимость государственного контракта на содержание линий электроосвещения значительно увеличивает стоимость самого государственного контракта.

5. Рынок осуществления работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах не совпадает с рынком исполнения договоров энергоснабжения, следовательно, совмещение вышеуказанных работ в единой закупочной документации приводит или могло привести к ограничению конкуренции при проведении торгов на содержание линий электроосвещения:

- организации, имеющие возможность осуществлять содержание линий электроосвещения, но не имеющие возможность исполнять договор энергоснабжения с энергоснабжающей компанией не могут стать Исполнителем государственного контракта, заключаемого с ГКУ "Главтатдортранс" на содержание линий электроосвещения, так как не смогут исполнить государственный контракт в полном объеме;

- организации, имеющие возможность исполнять договор энергоснабжения с энергоснабжающей компанией, но не имеющие возможность осуществлять содержание линий электроосвещения, не могут стать Исполнителем государственного контракта, заключаемого с ГКУ "Главтатдортранс" на содержание линий электроосвещения, так как не смогут исполнить государственный контракт в полном объеме.

6. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет", ООО СК "Форсдорсвет", тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам общего пользования Республики Татарстан, а также организация непрерывного контроля за транспортно-эксплуатационным состоянием дорог общего пользования Республики Татарстан в осеннее - зимний, весеннее - летний периоды и обеспечение бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ "Главтатдортранс".

7. ГКУ "Главтатдортранс" включает в объем работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан работы по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (оплата за поставленную электрическую энергию), однако при аналогичных закупках в сравниваемых регионах работы по оплате за электрическую энергию энергоснабжающей организации не включаются в закупки на содержание линий электроосвещения.

8. Средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2,78 раз.

9. 01 декабря 2012 года между ООО "СО "Тозелеш" и ОАО "Татэнергосбыт" был заключен договор N 45100Э, объектом энергоснабжения по которому являлся лабораторный корпус ГКУ "Главтатдортранс" по ул. Поперечно-Ноксинская, г.Казань, Заказчиком и балансодержателем (с 2013 года) которого является ГКУ "Главтатдортранс".

Учитывая изложенное, Решением от 10 апреля 2019 года по делу N 05-147/2018 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Татарстанского УФАС России вынесла Решене и Предписания N 1,2,3,4 тексты которых приводятся на стр 4 и 5 настоящего решения.

Заявители, выражая несогласие с принятыми решением и выданными в их адрес предписаниями антимонопольного органа, указывали следующее: (в соответствии с доводами заявителя ООО "Строительная организация "Тозелеш")

1) У антимонопольного органа отсутствовали законные основания для проведения внеплановой документарной и выездной проверки. Указанный вывод Заявитель обосновывает тем обстоятельством, что Инспекция Татарстанского УФАС России по итогам проведенных проверочных мероприятий выявила, помимо признаков нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, также и признаки нарушения части 1 статьи 17 названного закона. При этом, предварительное уведомление заявителя о проведении внеплановой проверки не производилось. Ввиду того, что проведение проверок антимонопольным органом на предмет соблюдения положений статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ не подпадает под исключения, поименованные в ч. 14 ст. 25.1 Закона 2О защите конкуренции", для которых не требуется предварительное уведомление проверяемого лица о проведении проверки, заявитель на основании ч. 13 ст. 25.1 Закона N 135-ФЗ полагает, что антимонопольному органу надлежало уведомить его за 24 часта до начала проверочных мероприятий. Копия приказа была вручена проверяемому лицу непосредственно в день начала проверки - 05.04.2018. Указанное, по мнению ООО "СО "Тозелеш" свидетельствует о том, что у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующем возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательстваю. В обоснование изложенной позиции Заявитель приводит ссылку на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 N 09АП-8094/2019 по делу N А40-144066/18.

2. На количество лиц, претендующих заключить государственный контракт на содержание линий электроосвещения ни один из участников закупок, ни заказчик повлиять не могут. Заявиться на торги могло любое лицо, соответствующее требованиям, установленным закупочной документацией, предложив свою экономически обоснованную цену.

3. Участники аукциона в электронной форме не имеют установленной законом обязанности конкурировать между собой; законом не установлена обязанность снижать цену на торгах, не установлен предел ценовых предложений, количество "шагов" аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае, исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком. Каждый шаг аукциона приводит к снижению сметной прибыли от 10,25 до 26,5%.

4. Направление заявок и осуществление технологического присоединения объектов по государственному контракту на основании Актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных со стороны ОАО "Сетевая компания" до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта не доказывают вменяемое соглашение, а включение в указанные заявки несуществующих на момент направления в составе направляемого контракта объектов являлось следствием технической ошибки при формировании пакета документов. Риски потери платы за технологическое присоединение являются незначительными для компании, а сам факт заблаговременного оформления объектов не давал участникам преимуществ на торгах. В обоснование своей позиции заявитель приводит ссылку на решение Татарстанского УФАС России по делу N 016/06/42-2062019, по которой антимонопольный орган не усмотрел признаков нарушения по аналогичным, по мнению Общества, обстоятельствам. Заявитель поясняет, что решение об осуществлении технологического присоединения принималось по результатам мониторинга издания актов Кабинета Министров Республики Татарстан.

5. ООО "СО "Тозелеш" полагает, что оспариваемое нарушение вынесено за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательтсва. Заявитель полагает, что совершение нарушения заканчивается заключением контракта по каждому конкретному аукциону самостоятельно.

6. ООО "СО "Тозелеш" указывает, что антимонопольным органом неверно квалифицированы рассматриваемые действия ввиду того, что вменены одновременно два состава нарушения - пункта 2 и пункта 3 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

Заказчик - ГКУ "Главтатдортранс" указывает на необоснованность вывода об ограничении конкуренции при включении в один лот работ по содержанию линий электроосвещения и работ по исполнению договоров энергоснабжения. В обоснование названной позиции заказчик указывает, что антимонопольный орган не указал норму права, которую нарушило ГКУ "Главтатдортранс" при таком формировании лота.

ГКУ "Главтатдортранс" считает недоказанным факт предоставления участникам торгов преимущественного доступа к информации.

Учреждение указывает на необоснованность выводов антимонопольного органа об отсутствии экономического обоснования включения в лот по содержанию линий электроосвещения оплату потребляемой электроэнергии ввиду того, что такое формирование лота не противоречит действующему законодательству. Действующий штат сотрудников не позволяет самостоятельно исполнять договор энергоснабжения. Кроме того, такое формирование лота связано с выделением единого бюджетного финансирования на содержание линий электроосвещения и энергоснабжение.

Заявители также указывают на непроведение Татарстанским УФАС России анализа рынка.

Доводы заявителя ГКУ "Главтатдортранс" о незаконности вывода антимонопольного органа о включении заказчиком в один лот работы по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах и работы по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части работ по оплате за потребленную электрическую энергию по объектам искусственного освещения), как действие, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции, судом первой инстанции правомерно признаны обоснованным, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Руководствуясь предусмотренным в статье 12 вышеназванного закона принципом ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Указанные принципы предполагают, что при осуществлении закупок, которые предполагают расходование бюджетных средств, государственные заказчики обязаны осуществлять закупки таким образом, чтобы обеспечить экономное расходование бюджетных средств, реализуя меры, направленные на сокращение издержек заказчика, и, как следствие, сокращение издержек бюджета.

Таким образом, исходя из системного толкования указанных норм, основной задачей заказчика при осуществлении закупок является установление таких условий закупки, которые бы обеспечили наиболее эффективную ценовую конкуренцию между участниками торгов для выявления поставщика услуг, работ, который способен предложить наименьшую цену государственному заказчику, и тем самым снизить расходы бюджета.

Таким образом, законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего.

При формировании условий конкурса заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленных на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

В силу пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" ремонт и содержание дорог на территории Российской Федерации должны обеспечивать безопасность дорожного движения. Приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - Классификация). Классификация распространяется на автомобильные дороги, расположенные на территории Российской Федерации.

В силу подпункта "к" подпункта 4 пункта 6 Классификации в состав работ по содержанию автомобильных дорог в числе прочего входят поддержание в чистоте и порядке линий электроосвещения, плата за расход электроэнергии на освещение.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями государственных контрактов подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по содержанию линий электроосвещения и обязанность от своего имени заключать договора на осуществление технологического присоединения искусственного освещения, а также обязанность заключать договоры с открытым акционерным обществом "Татэнергосбыт".

Из технического задания к государственным контрактам следует, что в составе одного лота объединены работы одного типа в различных муниципальных районах Республики Татарстан.

Учреждение указало на то, что формирование состава лота в таком виде - содержание линий электроосвещения на автомобильных дорогах и исполнение договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части оплаты за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения), соответствует вышеназванному приказу Минтранса России, определялось действительной потребностью заказчика, территориальным признаком, экономической целесообразностью, эффективностью контроля за выполнением работ.

Перечень работ входит в единую категорию - содержание автомобильных дорог, поэтому при формировании предмета лота заказчиком не было проведено укрупнение предмета закупки.

Несмотря на увеличение объема выполняемых работ, необходимости проведения закупок в большем количестве не имелось, поскольку проведение отдельной закупки по каждому объекту привело бы к росту бюджетных средств на организацию торгов, общей стоимости работ.

Апелляционный суд, также как и суд первой инстанции, соглашается с позицией заявителя о том, работы комплексные и находятся в сфере предпринимательской деятельности участников торгов, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что формирование лота заказчиком в таком виде привело к ограничению количества участников аукционов, в материалах дела нет ни одной жалобы на действия заказчика по формированию лота по закупкам за рассматриваемый период, то есть с 2013 года.

Суд первой инстанции правомерно нашел обоснованным довод заявителя ГКУ "Главтатдортранс" о недоказанности антимонопольным органом факта предоставления преимущественных условий участников торгов ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдосвет" ООО "Форсдорсвет" в виде доступа к информации, что приводит или могло привести к ограничению конкуренции при проведении торгов на содержание линий электроосвещения, как недоказанный материалами дела и основанный на предположениях антимонопольного органа.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"( далее Федеральный закон N 149-ФЗ от 27.07.2006 г.) предоставление информации - действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие вывод антимонопольного органа о передаче заказчиком компаниям- участникам закупок информации о предстоящих закупках.

Антимонопольный орган также не доказал ни временной диапазон передачи, ни факт получения информации участниками закупок от заказчика, не установил лиц якобы получавших и передававших информацию, ни форму переданной/полученной информации. Иными словами, не установлена объективная сторона вменяемого правонарушения.

Суд первой инстанции также нашел неподтвержденным вывод антимонопольного органа о предоставлении заказчиком преимущества ООО "СО "Тозелеш" по вопросам электроснабжения объектов, находящихся на балансе у заказчика, поскольку в материалах дела имеется копия договора энергоснабжения между ООО "СО "Тозелеш" и ОАО "Татэнергосбыт" от 01.12.2012 г. N 45100Э, объектом которого являлся лабораторный корпус ГКУ "Главтатдортранс" ул. Поперечно-Ноксинская. ООО "СО "Тозелеш" заключило договор на энергоснабжение объекта на правах субподрядчика. После принятия на баланс заказчика лабораторного корпуса договор энергоснабжения был заключен ГКУ "Главтатдортранс".

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованным довод заявителя ГКУ "Главтатрдортранс" о необоснованности вывода антимонопольного органа о завышении стоимости содержаний линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения в 2,78 раза, поскольку как следует из имеющегося в материалах дела ценового анализа средней стоимости содержания линий электроосвещения по закупкам, проводимым ФКУ "Волга-Вятскуправтодор" и ГКУ "Главтатдортранс", не являются аналогичными, предмет изложенный в технических закупок у обоих заказчиков различен.

Обратное антимонопольным органом не доказано.

Заявитель ООО "СО "Тозелеш", ссылаясь на незаконность оспариваемого решения в ходе повторного рассмотрения дела заявление поддержал полностью, указав следующее:

- не доказано материалами дела заключение антиконкурентного соглашения между участниками закупок - ООО "СО "Тозелеш", ООО "СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет", которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах и разделу товарного рынка по территориальному принципу; не доказаны причинно-следственная связь между действиями участников рассматриваемых закупок и негативные последствия для рынка (или наличие потерпевших);

- не доказаны материалами дела факты предоставления заказчиком ООО "СО "Тозелеш" преимущественных условий в виде доступа к информации;

- сам по себе факт минимального снижения 0,5% от НМЦК и заключения государственного контракта с минимальным понижением не может свидетельствовать о наличии картеля, как и победа над закупками в предмет которых входили ранее обслуживаемые объекты;

- о непроведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке, а именно: не проведен анализ экономического обоснования цены каждого лота и предела его снижения;

- является незаконным вывод антимонопольного органа о дальнейшей возможности торговаться ООО "СО "Тозелеш" на понижение, поскольку стоимость содержания линий освещений на автомобильных дорогах федерального за 2016-2019 гг. ниже стоимости содержания линий освещение на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан в 2,78 раза (без учета сумм по оплате электрической энергии);

- что, материалами дела опровергается вывод антимонопольного органа об отсутствии намерения ООО "СО "Тозелеш" заключать государственные контракты;

- факт предоставления ошибочно сформированных документов в сетевую компанию и осуществление заблаговременного технологического присоединения объектов до заключения государственного контракта никаких преимуществ участнику закупок не предоставляет и не ограничивает конкуренцию и тем более не является подтверждением раздела товарного рынка по территориальному принципу;

-оспариваемое решение вынесено за пределами срока давности;

- у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для проведения внеплановой документарной и выездной проверки;

- о запрете привлечения к двойной ответственности за одно и то же административное правонарушение.

Представитель ООО СК "Форсдорсвет" в ходе повторного рассмотрения заявление также поддержал по основаниям, указанным в нем, а именно:

- выводы, изложенные в решении, носят предположительный характер;

- управление не представило в материалы дела какие-либо доказательства заключения антиконкурентного соглашения;

- управлением не доказано, что действиями заказчика или участников аукционов были установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционах для других предприятий;

- факт поддержания цены не доказан;

- антимонопольный орган не провел анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

-о спариваемые решение вынесено за пределами трехгодичного срока давности.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Вменяемое заявителям нарушение антимонопольного законодательства согласно пунктам 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выражается в повышении, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Вменяемое заказчику нарушение антимонопольного законодательства согласно пункту 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции выражается в создании участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации.

Так, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суд первой инстанции признал частично обоснованными доводы заявителей ООО "СО "Тозелеш" и ООО СК "Форсдорсвет" о незаконности оспариваемого решения в связи с вынесением оспариваемого решения за сроками давности, но только по торгам проведенным в 2013-2015 г, за исключением торгов проведенных до истечения трехлетнего срока давности., т.к. в соответствии с п. 53 Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительным решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела. В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении 3 (трех) лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Указанный в статье 41.1. Закона о защите конкуренции срок является пресекательным и восстановлению не подлежит.

Истечение срока давности является безусловным для прекращения антимонопольным органом производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также признания недействительным вынесенного при таких обстоятельствах решения антимонопольного органа (Определение Верховного суда РФ от 31.01.2020 г. N 305-ЭС19-26230 по делу N А40-266891/2018-147-2780; Определение Верховного Суда РФ от 09.02.2017 г. N 305-ГК16-20266 по делу N А40-139022; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 24.003.2015 г. N Ф06-21545/13 по делу N А65-9865/2014; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 октября 2018 г. N Ф03-4201/18 по делу N А24-310/2018).

При принятии Решения антимонопольный орган не учел, что аукционы N 0311200024913000128, 0311200024913000127 проведены в декабре 2013 года, аукционы N 0311200024914000225, 0311200024914000226 проведены в декабре 2014 года, аукционы 0311200024915000222, 0311200024915000221 проведены в декабре 2015 года.

Оспариваемое решение изготовлено 10 апреля 2019 года, то есть за пределами трехгодичного срока со дня вменяемого правонарушения.

Правовых оснований считать вмененное нарушение длящимся не имеется, поскольку вменяемое нарушение совершается в определенный момент времени - в момент проведения торгов и не является длящимся.

В силу ч.1 ст.48 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа должна была прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае истечения срока, предусмотренного статьей 41.1 Закона О защите конкуренции.

Однако в нарушение данных требований, как указано на стр. 58 оспариваемого решения, антимонопольным органом анализ состояния конкуренции охватывает временной интервал с 01.01.2013 по 31.12.2017.

В оспариваемом заявителями решении УФАС по РТ в нарушение указанных норм были включены аукционы N 0311200024913000128, 0311200024913000127, N 0311200024914000225, 0311200024914000226, 0311200024915000222, 0311200024915000221 - по которым истекли указанные сроки.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что по данным основаниям оспариваемое решение является незаконным в части эпизодов, касающихся аукционов N 0311200024913000128, 0311200024913000127, N 0311200024914000225, 0311200024914000226, 0311200024915000222, 0311200024915000221, т.к. вынесено за пределами установленного срока.

Нарушение антимонопольным органом ст. 48 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции обосновано оценил как существенное нарушение, поскольку антимонопольный орган вменяет заявителям-участникам торгов ограничение конкуренции с 2013 года, что не может не сказаться негативно на деловой репутации заявителей.

Предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1)факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления;

2)причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения;

3)негативные последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции", квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, разделу товарного рынка по территориальному принципу является незаконной ( Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2020 г. N 305-ЭС19-26230; Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2019 г. N 308- ЭС19-10893; Определение Верховного Суда от 28.02.2019 г. N 305-ЭС19-197).

Апелляционный суд, также как и суд первой инстанции, соглашается с доводами заявителей ООО "СО "Тозелеш" и ООО СК "Форсдорсвет" о недоказанности материалами дела заключения антиконкурентного соглашения участниками закупок - ООО "СО "Тозелеш", ООО "СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет", которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах и разделу товарного рынка по территориальному принципу; о недоказанности причинно-следственной связи между действиями участников и наступившими (потенциальными) последствиями, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах и раздел товарного рынка по территориальному принципу. Само по себе заключение контракта с ее минимальным снижением не может однозначно свидетельствовать о наличии картеля в виду следующего.

Действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе. Отказ от участия в ценовом предложении -это исключительное право лица.

В аукционах, проводимых заказчиком, принимали участие ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет", (за исключением 2017 года, где вторым участником в двух закупках выступил ООО "Волгадорстрой").

Как следует из правовых позиций заявителей и документов, приложенных к заявлениям при подаче ценовых предложений каждый участник закупки руководствовалось собственными экономическим интересами и исходил из целесообразности снижения НМЦК в каждом конкретном аукционе исходя из сметной прибыли, заложенной заказчиком в Техническом задании (локальной смете).

Как следует из материалов дела, представленных ООО "СО "Тозелеш", сметная прибыль, заложенная в цену контракта, как правило составляет 1,89 - 4,88% от цены объекта содержания искусственного освещения (все остальное это стоимость электроэнергии, материалов, оборудования и выплат на заработную плату), при этом каждый "шаг" снижения рассчитывается от всей суммы лота. Таким образом, "шаг" в 0,5% от цены лота вызывает соответствующее снижение предполагаемой прибыли участника торгов, и приводит к значительному снижению сметной прибыли от 10,25% до 26,5%.

Следовательно, выводы антимонопольного органа об отсутствии конкурентного ценового предложения (то, что ни один из участников закупки не делал дальнейшего снижения цены контракта); о пассивном поведении участников; об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников, создающего преимущества для другого участника, противоречат целям деятельности ООО "СО "Тозелеш" и ООО СК "Форсдорсвет", поскольку дальнейшее снижение цены лотов (более чем на 0,5%) было бы для компаний участников закупок экономически необоснованным (убыточным). Потеря предполагаемой прибыли от исполнения контракта более чем на 26,5% является существенным, законным и оправданным экономическим мотивом для участника торгов для того, чтобы не совершать действий по дальнейшему снижению цены контракта, поскольку предпринимательская деятельность в соответствии с ч.1 ст.2 ГК РФ представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, и участник торгов не может при принятии решений не учитывать свои предпринимательские риски в виде непредвиденных потерь, удорожания материалов и оборудования и т.п., которые он может понести в период выполнения контракта. Риск несения такого рода потерь, "закладывается" предпринимателями в свою предполагаемую прибыль от контракта.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал неправомерным и недоказанным вывод антимнопольного органа о сговоре между заявителями - участниками закупок ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет" и ООО "Форсдорсвет" о поддержании цен на аукционах и разделе товарного рынка с 2013 по 2017 гг. по аукционам 0311200024913000128, 0311200024913000127, 0311200024914000226, 0311200024914000225, 0311200024915000222,0311200024915000221,0311200024916000241,03112000249916000240,03112000249,17000340,0311200024917000345, так как он основан на неполном выяснении фактических обстоятельств дела, каждое из которых имеет объективное обоснование.

Кроме того, вывод антимонопольного органа о разделе товарного рынка по территориальному принципу участниками закупок опровергается тем, что в 2017 году заявку на участие в торгах подало ООО "Волгадорстрой".

Иными словами, компании участники закупок не совершали действия, ограничивающие конкуренцию, обратное антимонопольным органом не доказано.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами ООО "СО "Тозелеш", что экономически оправданный предел снижения цены лота для ООО "СО "Тозелеш" на торгах составлял не более 0,5% от цены лота для каждого.

В материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих факт того, что цена на спорных торгах могла быть ниже или что действия заявителей повлекли за собой излишние траты бюджетных средств и что цена торгов и их действия находятся в прямой причинно-следственной связи.

Антимонопольный орган не представил доказательства (экспертизы, расчеты, анализ рынка), которые подтверждают, что государственные контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях или в результате действий заявителей были устранены какие-либо конкуренты (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2020 г. N Ф06-64873/20 по делу N А65-27125/2018).

Доказывая возможность поддержания цены на торгах антимонопольный орган исходил из того, что исполнителями государственных контрактов за период с 2013-2017 гг. являются две организации; аукционы завершались с минимальным снижением цены контракта - снижение составляло 0,5%, участники закупок могли торговаться на большее понижение; поведение участников аукциона было пассивным, описанная модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, прослеживается во всех аукционах; участники закупок заблаговременно осуществляли технологическое присоединение к электрическим сетям, что подтверждает, по мнению антимонопольного наличие антиконкурентного соглашения между участниками закупок о разделе товарного рынка по территориальному принципу.

Данную позицию антимпонопольного органа суд первой инсатнции признал ошибочной исходя из следующего.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 2 от 04.03.2021 г. пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах (п. 24).

Довод о том, что каждый год исполнителями государственных контрактов являлись две организации не подтверждает нарушение запрета, установленного статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела за рассматриваемый период с 2013 по 2017 гг. на участие в закупках заявлялись ООО "СО "Тозелеш", ООО "СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет" и в 2017 г. ООО "Волгадорстрой". Право на заключение и исполнение государственного контракта выигрывало лицо, предложившее наименьшую цену.

Иных фактов антимонопольный орган не установил.

Вывод антимонопольного органа о дальнейшей возможности снижение НМЦК не доказан.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о пассивности действий участников закупок и повторяющихся действий - как доказательство наличия антиконкурентного соглашения между участниками закупок подлежит отклонению.

У участников закупок отсутствует обязанность конкурировать между собой, участники закупок руководствовались собственными экономическими интересами и исходили из целесообразности снижения НМЦК в каждом аукционе.

Доказывая раздел товарного рынка по территориальному принципу, антимопонопольный орган указывает на факт заблаговременного технологического присоединения заявителей ООО "СО "Тозелеш" и ООО "СК "Форсдорсвет" объектов освещения к электрическим сетям АО "Сетевая компания".

Выслушав лиц, участвующих в деле, изучив письменные пояснения сторон, суд первой инстанции сделал верный вывод, что вменяемое антимонопольным органом нарушение - раздел товарного рынка по территориальному принципу также не доказан.

Во- первых, как следует из материалов дела, в суде первой инстанции представитель антимонопольного органа признал, что обстоятельство заблаговременного присоединения никаких преимуществ для участников закупок во время проведения аукциона не создает, как и не создает препятствия для лиц, желающих участвовать в закупках.

Данный факт подтверждается и тем обстятельством, что в 2017 году в закупочной процедуре участвовало ООО "Волгадорстрой"

Во-вторых, факт заблаговременного присоединения объектов к электрическим сетям до подписания государственного контракта законом не запрещен.

Обратное антимонопольный орган не доказал, как и не доказал предоставление заказчиком участникам закупок доступа к информации.

Изучив документы, представленные сторонами, выслушав пояснения заявителей -участников закупок, а также пояснениями заказчика суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии в действиях участников закупки повторяемости и системности модели поведения участников торгов, поскольку хозяйствующий субъект вправе руководствоваться собственными экономическим ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к выполнению работы.

Относительно иных доводов заявителей судом первой инстанции установлено следующее.

1. Довод заявителя относительно неправомерных действиях УФАС по возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании материалов проверки, проведенной без предварительного уведомления проверяемого лица, основан на ошибочном предположении о том, что орган государственного контроля (надзора) не уполномочен фиксировать обнаруженные в ходе проведения внеплановой проверки факты совершения нарушений, помимо тех, которые являлись основанием для проведения соответствующих проверочных мероприятий.

Согласно части 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16 настоящего Федерального закона не требуется.

Заявителем в обоснование своей позиции приводится ссылка на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 N 09АП-8094/2019 по делу N А40-144066/18. Вместе с тем, указанное постановление суда апелляционной инстанции было отменено Постановлением АС Московского округа от 16.08.2019, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, который решением от 22.01.2020 отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом, кассационный суд, отправляя дело N А40-144066/18 на новое рассмотрение, указал: "При проведении проверки антимонопольный орган не лишен возможности установить в действиях заявителя состав иного правонарушения, отличного от того, на который указано в приказе о проведении проверки".

2. Довод о том, что участие в рассматриваемых торгах было свободным для любого хозяйствующего субъекта суд находит обоснованным.

Обратное антимонопольным органом не доказано.

Таким образом, вменяемые ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" нарушения не содержат ограничение конкуренции в виде препятствий в доступе на рынок для иных хозяйствующих субъектов.

3. Относительно довода по отсутствию обязанности конкурировать между собой для участников аукциона суд находит данный довод соответствующим Федеральному закону N ФЗ-44.

Довод ООО "СО "Тозелеш" относительно экономической нецелесообразности дальнейшего снижения ценовых предложений при участии в рассматриваемых аукционах подтверждаются материалами дела.

4. Оценив довод ООО СО "Тозелеш" о том, что заблаговременное (до проведения аукционов и заключения контрактов) технологическое присоединение не дает каких -либо преимуществ и не противоречит Закону о защите конкуренции, суд первой инстанции нашел его обоснованным.

5. Относительно довода заявителя о пропуске Татарстанским УФАС России срока на привлечение к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства суд первой инстанции указал правильно, что указанный довод не основан на нормах действующего законодательства.

Суд согласен с позицией заявителей ООО "СО "Тозелеш" и ООО "Форсдорсвет" о том, что трехгодичный срок прошел только по торгам, проведенным в период с 2013-2015. И в этой части дело подлежало прекращению по правилам ст. 48 Закона о защите конкуренции.

6. Относительно позиции заявителя о невозможности вменения одновременно двух нарушений за рассматриваемые действия в виду двойной ответственности суд считает, что правового значения данный довод не имеет, поскольку антимонопольный органа не доказал ни раздел товарного рынка по территориальному принципу участниками закупок, ни поддержание цен на торгах.

7. Относительно позиции заказчика о недоказанности факта ограничения конкуренции путем включения в один лот работ по содержанию линий электроосвещения и оплаты за потребляемую электроэнергию в виду неуказания нормы, которую нарушил заказчик, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности названного довода в виду того, что в рассматриваемом случае заказчик определил предмет закупки исходя из своих потребностей, объединив в одном лоте технологически и функционально связанные между собой работы -содержание линий электроосвещения на автомобильных дорогах и работы по исполнению договоров энергоснабжения.

Принимая во внимание, что выбор лица, обладающего более широким спектром оказания видов услуг, соответствует целям исполнения контракта, при этом объединение в один лот указанных услуг позволит обеспечить их качественное выполнение и осуществление надлежащего контроля со стороны заказчика, а также эффективно и рационально использовать бюджетные средства, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений норм действующего законодательства.

8. Довод заказчика о недоказанности факта предоставления ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" преимущественного доступа к информации суд первой инстанции нашел обоснованным и правомерным.

Вопреки правилам, установленным ст.ст. 200, 65 АПК РФ антимонопольный орган не доказал факт предоставления доступа к информации участникам закупок.

В ходе рассмотрения дела заявители пояснили, что информация о предполагаемых закупках, планируемых заказчиком не ограничена в доступе и использовании, согласно Федеральному закону N 149-ФЗ от 27.07.2006 г. организации вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников.

ООО "СО "Тозелеш" в письменных пояснениях указало, что осуществляло поиск, сбор и обработку информации, необходимой для своей деятельности в средствах массовой информации (интернет, телевидение).

9. Довод заявителей о непроведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке суд первой инстанции правомерно нашел обоснованным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства (экспертизы, расчеты, анализ рынка), которые подтверждают, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2020 г. N Ф06-64873/20 по делу N А65-27125/2018).

В соответствии с ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

Как указал Арбитражный суд Поволжского округа в своем постановлении от 21.10.2020 г. по настоящему делу сам по себе факт заключения контракта с минимальным понижением не может свидетельствовать о наличии картеля. Снижение ценовых предложений в рамках проведенных аукционов отвечает требованиям Закона о контрактной системе, а именно, пункту 6 статьи 68 данного закона, в соответствии с которым шаг аукциона должен составлять 0,5 процентов до 5 процентов от начальной цены контракта. В каждом из вменяемых управлением эпизодов цена на торгах снижалась, а довод антимонопольного органа о том, что такое снижение несущественно и цена на торгах могла быть ниже, не обоснован.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции, что в соответствии с конкурсной документацией экономически оправданный предел снижения цены лота для участников на торгах составлял не более 0,5 процентов от цены лота.

Доказательств обратного (экспертизы, расчеты, анализ рынка), позволяющие установить максимальный порог снижения цены контрактов, который антимонопольный орган считает экономически обоснованным и подтверждающим возможность заключения для заказчика контрактов на более выгодных для заказчика условиях, по еще более низкой цене, антимонопольным органом не представлены.

Технологическое присоединение к электрическим сетям объектов освещения ранее, чем проводились закупки по содержанию искусственного освещения, не предоставляло заявителям-участникам торгов преимущества, поскольку участники закупок не ограничивали доступ к аукциону иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в аукционе, предложив свою экономически обоснованную цену.

За период с 2013 по 2017 год жалобы на действия заказчика по проведенным аукционам в антимонопольный орган не поступали, другие организации, за исключением 2017 года, в аукционах участие не принимали.

В свою очередь, участие в 2017 году в двух закупках второго участника (общество с ограниченной ответственностью "Волгадорстрой") подтверждает возможность участия в закупках иных организаций.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10).

Хотя УФАС по РТ признало в оспариваемом решении виновными в совершении нарушений ГКУ "Главтатдортранс" ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет", в суд обратились только ГКУ "Главтатдортранс" ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет".

ООО "Форсдорсвет" вынесенное решение и предписание в судебном порядке оспорило.

Поскольку в пунктах решения УФАС по РТ ООО "Форсдорсвет" признано нарушившим антимонопольное законодательство совместно с ГКУ "Главтатдортранс" ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет", суд первой инстанции правомерно признало недействительными пункты 1-6 оспариваемого решения в полном объеме, включая и нарушения относящиеся к ООО "Форсдорсвет".

Пункт 7 Решения не нарушает прав указанных юридических лиц в связи, с чем суд первой инстанции правомерно отказал в признании его недействительным.

Поскольку предписание N 3 от 10.04.2019 по делу N 05-147/2018 относилось только к ООО "Форсдорсвет" и его никто не обжаловал, суд не принимает решение о признании его недействительным.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение от 10.04.2019 г. и предписания N 1, 2, 4 УФАС по РТ не соответствуют нормам Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы заявителей, в связи с чем подлежат признанию недействительными.

Заявления Государственного казенного учреждения "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан", ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет" подлежащие удовлетворению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

По мнению антимонопольного органа, поведение заявителей по отсутствию дальнейшего снижения ценовых предложений прямо обусловлено не отсутствием экономической выгоды от такого снижения, но достижением цели предварительной договоренности - обеспечением победы каждого лица в тех торгах, в предмет которых были включены ранее обслуживаемые объекты.

Данный вывод не может служить основанием для утверждения о противоправности действий участников закупок, поскольку:

- на количество лиц, претендующих заключить государственный контракт на содержание линий электроосвещения ни один из участников закупок, ни заказчик повлиять не могут. Заявиться на торги могло любое лицо, соответствующее требованиям, установленным закупочной документацией, предложив свою экономически обоснованную цену;

- победителем торгов становилось лицо, предложившее наименьшую цену за исполнение государственного контракта.

Неверная квалификация действий участников закупок и действий заказчика привела к ошибочному выводу о наличии антиконкурентного соглашения между лицами.

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта составляла 0,5 %, что соответствует требованиям ч. 6 ст. 68 Закона N 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Между тем управлением не представлены в материалы дела какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения.

Участники закупок не имеют установленной законом обязанности конкурировать друг с другом; законом не установлена обязанность хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество "шагов" аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в Решении от 25.02 2020 г., а также Постановлении от 15 07 2020 г, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.

Выводы, изложенные в оспариваемом Решении от 25.02.2020 г., Постановлении от 15.07.2020 г. носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу.

Кроме того, управлением не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ-135 установлению подлежат обстоятельства:

- имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств;

- свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке;

- заключение ими соглашения (в письменной или устной форме);

- отсутствие объективных причин заключения такого соглашения;

Судебная практика показывает, что отсутствие экономической выгоды исключает привлечение к ответственности по вышеуказанному основанию.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ-135 предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.11.2017 N Ф06-26560/2017):

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;

- причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах;

- соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга;

- взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

При этом управлением не доказано, что действиями заказчика или участников аукционов были установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционах для других предприятий.

Также в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона предприятие не может знать, сколько конкурентов и кто участвует в процедуре торгов.

В действиях участников спорных электронных аукционов при одинаковой природе предметов аукционов и условий государственных контрактов, с учетом того, что юридические лица имеют одинаковую организационно-правовую форму, с одинаковыми полномочиями, предусмотренными уставами, их действия в любом случае будут иметь одинаковый характер, поведение в спорных аукционах и прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

УФАС не принято внимание тот факт, что аукцион проходит в электронной форме. Заказчик и Участники не могут вмешиваться в установление цены или в вопросе участия торгов. Следует учитывать то, что основной вид деятельности Участников не распространен в пределах Республики Татарстан. Это повиляло на то, что в течение проверяемого периода количество участников не превышало трех.

Факт "поддержания цены" не подтверждается какими-либо доказательствами, основан только на рассуждениях антимонопольного органа.

Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых, как упомянуто выше, является получение прибыли. Участники закупок вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен при участии в торгах.

Соответственно минимальное снижение ценовых предложении при участии в аукционах соответствует порядку, установленному действующим законодательством. Факт подачи одного ценового предложения участником закупки также не противоречит действующему законодательству. Выводы, изложенные антимонопольным органом в оспариваемом решении, а также фактические обстоятельства дела, не подтверждают, что действия участников закупок были заранее известны каждому из них.

Выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о достижении и реализации антиконкурентного соглашения, которые повлекли поддержание цен на аукционе и раздел товарного рынка

Согласно статье 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение, прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий".

На основании статьи 87 Гражданского кодекса Российской Федерации, обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйствующее общество, уставный капитал которого разделен на доли, участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Следовательно, общества с ограниченной ответственностью являются коммерческими организациями, созданными с целью извлечения прибыли.

В Решении от 25.02.2020 г., а также Постановлении от 15.07.2020 г., отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели "имитации конкурентной борьбы" участниками аукциона.

Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.

Таким образом, при рассмотрении дела, комиссия должна была установить, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены.

В рассматриваемом случае снижение начальной (максимальной) цены контракта являлось адекватным и экономически обоснованным. Соответствующие расчеты приведены заявителями и имеются в материалах дела.

Управление не представило надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между Обществами соглашения, результатом которого стала возможность заключение контрактов по максимальной цене.Снижение цены контракта на 0,5% отвечает требованиям ФЗ-44. АС ПО указал, что это условие исключает возможность привлечения по ст. 11 ФЗ-135.

Следовательно, УФАС по РТ не доказана возможность наступления/наличие обстоятельств свидетельствующих о поддержании цен на торгах.

Указанное обстоятельство также исключает квалификацию действия Ответчиков по п. 3 ч. 1 ст. 11. ФЗ-135, так как с их Стороны отсутствовал умысел на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

УФАС не провел анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, следовательно, выводы последнего не имеют относимых и допустимых доказательств. Без проведения такого анализа, нельзя говорить, что увеличение цены контракта влечет за собой негативные последствия.

Неверная квалификация действий заказчика, а также действий участников закупок, перечисленных в заключении об обстоятельствах дела, послужила причиной для вынесения ошибочных выводов.

Кроме того, выводы УФАС основаны на неверном толковании норм Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Выводы УФАС о предоставлении Заказчиком участникам торгов сведений не доказаны и не обоснованы. Не установлена объективная сторона правонарушения ст.17 Федерального закона N 135-ФЗ. Отсутствуют прямые и косвенные доказательства, подтверждающие факт передачи информации от Заказчика к участникам торгов (кем, кому, когда и в какой форме). Тем самым выводы Управления в этой части несостоятельны, основаны на предположении предоставления заказчиком (ГКУ Тлавтатдортранс") участникам торгов преимущественных условий путем доступа к информации.

Однако, данное предположение не подтверждено какими-либо доказательствами; антимонопольным органом не доказан способ передачи информации участникам закупок; в материалах дела отсутствуют доказательства, что участники закупок чинили препятствия для участия в проведенных аукционах иным потенциальным участникам.

Суд правомерно пришел к выводу об отсутствии в действиях участников закупки повторяемости и системности модели поведения участников торгов, поскольку хозяйствующий субъект вправе руководствоваться собственными экономическим ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к выполнению работы.

Вменяемые ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" нарушения не содержат ограничение конкуренции в виде препятствий в доступе на рынок для иных хозяйствующих субъектов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанцией при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего считаем их не обоснованными и не состоятельными, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем доводы заявителя жалобы признаются необоснованными.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривался.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2021 года по делу N А65-19340/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

Е.Н. Некрасова
С.Ю. Николаева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.