Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2021 г. N 15АП-7445/21 по делу N А53-47133/2019

город Ростов-на-Дону

23 июля 2021 г.

дело N А53-47133/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представитель Худолеева С.О. по доверенности от 11.01.2021, от ответчика: представитель Полякова А.К. по доверенности от 21.01.2021

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2021 по делу N А53-47133/2019

по иску ООО "Минатеп" к департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону о взыскании задолженности, расторжении контракта

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Минатеп" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону о взыскании задолженности в размере 1618113,36 руб., о расторжении муниципального контракта N 0358300284516000029 от 06.07.2016 (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 04.03.2021 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 1618113,36 руб., расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 50000 руб. Суд расторг муниципальный контракт от 06.07.2016 N 0358300284516000029 Разработка ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл. Евдокимова в сторону моста через р. Темерник в г. Ростове-на-Дону".

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить.

Жалоба мотивирована следующим.

В соответствии с пунктами 2.6, 4.1.5, 8.1, 8.2 муниципального контракта расчет производится после сдачи работы в полном объеме, включая получение положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию и результатов инженерных изысканий и получения заключения о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства подрядчиком заказчику при условии, что работа выполнена надлежащим образом. У ООО "Минатеп" имелась возможность для завершения работ по муниципальному контракту в полном объеме, когда был передан ООО "Минатеп" градостроительный план земельного участка и чертеж градостроительного плана земельного участка, а именно после 20.02.2018. Согласно письму ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" N 11/982 от 06.11.2019 ООО "Минатеп" 20.12.2018 расторгнут повторный договор на проведение государственной экспертизы данного объекта от 09.08.2018 N 0884/2018. Другого договора до настоящего времени не заключено. Согласно выводам эксперта о стоимости качественно выполненных работ по спорному муниципальному контракту экспертом установлено, что при расчете качественно выполненных работ им не рассматривалась разработка проекта нормативов допустимых сбросов (л. 49 судебной экспертизы). Фактически выполненные истцом работы имеют недостатки, требующие устранения, проектная документация выполнена в не полном объеме, не может использоваться Департаментом по назначению, а значит не может иметь для Департамента потребительской ценности. Кроме того, что по муниципальному контракту на проектирование данного объекта, решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-35324/19 от 11.12.2019, постановлением Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 20.02.2020, взыскана неустойка с ООО "Минатеп" за неисполнение обязательств в сроки, предусмотренные муниципальным контрактом. Выполненная ООО "Минатеп" проектная документация не получила положительного заключения государственной экспертизы, в связи с чем, данный муниципальный контракт не может считаться исполненным. Обязанность ответчика по передаче истцу иных исходных данных (технических условий на присоединение к сетям) условиями контракта не предусмотрена. На момент изготовления проектной документации ООО "Минатеп" было извещено об отсутствии технических условий на присоединение к сетям электроснабжения. Проектная документация изготовлена в 2018 году и предъявлена к приемке по акту от 16.12.2019. Мероприятия по устранению недостатков истцом не проведены. Согласно выводам заключения судебной экспертизы недостатки имеют устранимый характер, после чего документы могут быть переданы в государственную экспертную организацию.

В отзыве общество указало на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 09.07.2021 до 16.07.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ.

После объявленного перерыва судебное заседание продолжено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Определение от 21.05.2021 суд апелляционной инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о приостановлении производства по делу до разрешения кассационным судом по существу спора по делу N А53- 47134/2019.

Согласно части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Объективной предпосылкой применения данной нормы является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения по другому делу. При этом невозможность рассмотрения спора обусловлена тем, что существенные для дела обстоятельства подлежат установлению при разрешении другого дела в одном из вышеуказанных судов. Такая предпосылка налицо в случае, когда указанное решение будет иметь какие-либо процессуальные или материальные последствия для разбирательства по настоящему делу. Возможность рассмотрения спора по существу предопределена необходимостью установления обстоятельств, имеющих значение для дела и входящих в предмет доказывания, которые определяются арбитражным судом исходя из характера спорного правоотношения и норм законодательства, подлежащих применению.

Апелляционным судом установлено, что по делу N А53-47134/2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.11.2020, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2021, оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2021.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для приостановления производства по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 06.07.2016 между департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО "Минатеп" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0358300284516000029 Разработка ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл. Евдокимова в сторону моста через р. Темерник в г. Ростове-на-Дону", согласно которому в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией (приложение N 2 к контракту) и техническим заданием (приложение N 3 к контракту) подрядчик принимает на себя обязательства на разработку ПСД объекта, а заказчик принимает и оплачивает выполненные объемы работ в порядке и на условиях, определенных настоящим контрактом (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта, объемы выполнения работ определяются сметной документацией (приложение N 2 к контракту), а сроки выполнения работ - графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с Графиком, (Приложение N 1 к контракту), срок разработки ПСД объекта не позднее 01.12.2016.

Пунктом 2.2 контракта установлено, что оплата осуществляется безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании актов приемки-сдачи выполненных работ, принятых заказчиком и предъявленного счета на оплату, в течение 20 (двадцати) банковских дней после принятия акта о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 2.3 контракта, стоимость работ по настоящему контракту определена сметной документацией (приложение N 2 к контракту) и результатами проведения открытого конкурса (протокол N 0358300284516000029 от 20.06.2016) и составляет: 2 612 314 рублей, НДС - не применяется, в связи с упрощенной системой налогообложения.

В силу пунктов 4.1.4, 4.1.5 контракта, подрядчик обязан согласовать готовую проектную документацию с заказчиком, от лица заказчика - со всеми заинтересованными организациями и инспектирующими сторонами. Подрядчик обязан получить положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий, а также положительное заключение о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства, в соответствии с действующим законодательством.

Как установлено пунктом 8.1 контракта, подрядчик в течение одного дня, с даты получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и положительного заключения о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства, передает заказчику указанные документы в 5 экземплярах на бумажном носителе и в 1 экземпляре на цифровом носителе (флэш-карта или CD/DVD диск) и акт приемки-сдачи выполненных работ.

В силу пункта 8.2 контракта, заказчик в течение десяти рабочих дней с даты получения материалов, указанных в пункте 8.1 настоящего контракта, подписывает акт приемки-сдачи выполненных работ или оформляет мотивированный отказ от приемки работ.

Согласно пункту 8.3 контракта, в случае получения мотивированного отказа, подрядчик обязан безвозмездно устранить все выявленные нарушения и повторно предъявить выполненные работы заказчику в течение трех рабочих дней с даты получения мотивированного отказа.

Как установлено пунктом 8.4 контракта, обязательство подрядчика по контракту считается выполненным с момента приемки результата работ заказчиком в полном объеме.

Согласно пункту 8.5 контракта, если в ходе выполнения работ выяснится неизбежное получение отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работ, подрядчик обязан приостановить их и в течение 3 дней уведомить об этом заказчика в письменной форме. В этом случае в течение 10 дней стороны должны принять решение о целесообразности продолжения таких работ. При принятии решения о прекращении работ стороны производят расчеты по фактически выполненным объемам.

Согласно пункту 9.1 контракта, подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта, в сроки установленные графиком выполнения работ (приложение 1 к контракту).

Пунктом 11.1 контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 11.9 контракта, подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

ООО "Минатеп" приступило к выполнению контракта, сформировал необходимый для проектирования для размещения очистных сооружений земельный участок, исходя из предмета контракта, с координатами и передал схему (чертеж) заказчику для получения им градостроительного плана правоустанавливающего документа (договора аренды, либо иного) письмом N 64/08 от 26.08.2016.

Заказчик принял по акту N 11 от 01.09.2016 выполненные работы в части инженерных изысканий на сумму 491669 руб., которые оплачены заказчиком.

Подрядчиком 14.11.2016 заключен договор N 0733/2016 с ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" и фактически выполненная и разработанная по имеющимся в наличии у подрядчика исходным данным проектно-сметная документация (далее - ПСД) на объект: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл.Евдокимова в сторону моста через р.Темерник в г. Ростове-на-Дону" передана на проведение государственной экспертизы ООО "МИНАТЕП" во исполнение пункта 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

С 09.08.2016, направляло заказчику техническую документацию на согласование с учетом условий контракта и запрашивало у заказчика недостающие исходные данные (правоустанавливающие документы на соответствующий земельный участок в рамках контракта, выписку из ЕГРН и градостроительный план, технические условия на присоединение к существующей ливневой канализации, технические условия на присоединение к канализации и технические условия на электроснабжение) письмами N 12/08 и N 14/08 от 09.08.2016, N 21/08 от 09.08.2016, N 30/08 от 15.08.2016, N 35/08 от 15.08.2016, N 40/08 от 15.08.2016, N 46/08 от 15.08.2016, N 50/08 от 15.08.2016, N 64/08 от 26.08.2016, N66/08 от 30.08.2016, N 05/09 от 02.09.2016, N 14/09 от 12.09.2016, N 19/09 от 16.09.2016, N 20/09 от 20.09.2016, N 22/09 от 23.09.2016, N 26/09 от 30.09.2016, N 02/10 от 04.10.2016, N 05/10 от 10.10.2016, N 41/10 от 26.10.2016, N 42/1 от 26.10.2016, N 02/11 от 02.11.2016, N 07/11 от 02.11.2016, N 51/11 от 17.11.2016, N 06-12 от 02.12.2016, N 62/11 от 21.11.2016, N 72/11 от 25.11.2016, N 05/12 от 05.12.2016, N 15/12 от 10.12.2016.

Заказчик письмом N АД-2088 от 02.12.2016 указал подрядчику, что осуществлены действия по обращению в компетентные органы за формированием градостроительного плана и правоустанавливающего документа.

Однако, указанные заказчиком документы так и не предоставлены истцу.

Претензионным письмом 25.11.2016 (вх. от 28.11.2016) подрядчиком указано заказчику на необходимость рассмотрения вопроса о заключении дополнительного соглашения к контракту в части увеличения сроков выполнения работ, либо расторжении контракта с оплатой стоимости фактически выполненных работ, ввиду не предоставления заказчиком необходимых для исполнения контракта исходных данных.

Однако, как указывает истец, заказчиком надлежащие исходные данные не представлены, а именно технические условия для присоединения к электрическим сетям.

В результате неисполнения заказчиком обязательств по предоставлению исходных данных, без которых получение положительного заключения неосуществимо, 29.11.2016 уведомлением N 72/11 подрядчиком приостановлено выполнение работ по контракту до устранения заказчиком нарушения своих обязательств и предоставления подрядчику исходных данных.

Подрядчик письмом N 15/12 от 10.12.2016 передал заказчику разработанную ПСД.

Уведомлением N 31/01 от 26.01.2017 заказчик поставлен в известность о неизбежности получения отрицательного результата экспертизы проектной документации ввиду отсутствия исходных данных со стороны заказчика.

Однако, оформленные в надлежащем виде истребуемые истцом документы заказчиком не направлены.

Ввиду невозможности исполнения контракта, в адрес заказчика направлялись претензии о расторжении контракта и оплате стоимости фактически выполненных работ со ссылкой на неисполнение заказчиком обязанности по предоставлению исходных данных и расторжении контракта письмами N 74/11 от 25.11.2016 N 11/11-06 от 16.11.2018.

Указанные претензии оставлены заказчиком без рассмотрения.

Подрядчиком 17.12.2019 заказчику передана досудебная претензия N 11/12-03 от 16.12.2019 об оплате фактически выполненных по контракту работ в размере 1945901,38 руб. с приложением следующих документов для принятия работ:

- проектно-сметная документация в 5 (пяти) экземплярах на бумажных носителях и 1 экземпляр на цифровом носителе (CD диск);

- акт приемки-сдачи выполненных работ N 1 от 16.12.2019 в 2 (двух) экз.;

- накладная N 1 от 16.12.2019 в 2 (двух) экз.;

- сметная стоимость выполненных работ в 1 (одном) экз.;

- счет на оплату N 22 от 16.12.2019.

Работы ответчиком не приняты, оплата не произведена, требования, изложенные в претензии, оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с иском.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 ГК РФ).

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, технические условия подрядчик получил 04.06.2018.

Проектно-сметная документация сдана на экспертизу 09.08.2018.

Письмом от 23.10.2018 экспертиза вернула документы, так как технические условия по электроснабжению не содержат даты выдачи, отсутствие документов по отводу земельного участка для размещения временных сооружений на период строительства, отсутствие сведений о наличии дизель - генератора на период строительства, отсутствие согласование сроков строительства.

Письмом от 19.11.2018 истец запросил у ответчика разъяснения по замечаниям экспертизы. Ответчик письмами от 15.11.2018, 28.11.2018 направил ответы.

Как установлено судом, ООО "Минатеп" не отказывалось от исполнения контракта и прикладывало все необходимые усилия для своевременного исполнения обязанностей.

Подрядчик, обнаруживая объективные препятствия, связанные с исполнением государственного контракта, своевременно информирует заказчика о наличии таковых. Вместе с тем, если подрядчик уведомил заказчика о наличии не зависящих от него обстоятельств, которые не позволяют завершить работу в предусмотренный договором срок, то подрядчик не признается нарушившим условия договора.

Заказчик 04.06.2018 передал технические условия по электроснабжению, которые не содержали даты выдачи, при этом ГАУ РО возвращая документацию указало и на ряд недостатков, которые могли быть устранены только подрядчиком.

Ввиду возникшего спора сторон о соответствии проектной документации по объекту, разработанная ООО "Минатеп" на основании муниципального контракта от 06.07.2016 N 03583000284516000029, а также наличия возможности использования данной документации по назначению (для строиельства) после проведения государственной экспертизы такой документации, судом определением от 19.06.2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", эксперту Головиной Ирине Владимировне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствует ли проектная документация, по объекту: Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл.Евдокимова в сторону моста через р.Темерник в г. Ростове-на-Дону, разработанная ООО "Минатеп" на основании муниципального контракта от 06.07.2016 N 0358300284516000029 условиям контракта, требованиям нормативных документов и обычно предявляемым требованиям к такого рода документам.

2. В случае выявления несоотвествий разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации условиям контракта от 06.07.2016 N 0358300284516000029, требованиям нормативных документов и обычно предъявляемым требованиям к такой документации - указать несоответствия и причины, которые повлекли разработку проектной документации ненадлежащего качества.

3. В случае если несоотвествие разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации обусловлено недостаточностью исходных данных, указать исходные данные, отсутствие которых не позволило завершить выполнение работ; определить работы по контракту, которые не были завершены ввиду непредоставления исходных данных.

4. В случае соответствия разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации условиям контракта 06.07.2016 N 0358300284516000029, требованиям нормативных документов и обычно предъявляемым требованиям к такой документации, определить возможность использования разработанной обществом документации для проведения в отношении ее государственной экспртизы и последующего строительства, в том чсиле, определить виды работ, которые необходимо осуществить и определить документы, которые необходимо оформить для направления документации на государственную экспертизу.

5. В случае соответствия разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации условиям контракта от 06.07.2016 N 03583000284516000030, требованиям нормативных документов и обычно предъявляемым требованиям к такой документации, а также в случае возможности использования данной документации по назначению (для строиельства) после проведения государственной экспертизы такой документации, определить объем и стоимость качественно выполненных работ по контракту 06.07.2016 N 0358300284516000029.

В материалы дела представлено заключение эксперта N 2020/67, согласно которому эксператми сделаны следующие выводы:

По первому вопросу эксперт указал, что ПСД по объекту: Строотельство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл. Евдокимова в сторону моста через р. Темерник в г. Ростове-на-Дону, разработанная ООО "Минатеп" не соответствует: Пункту 14 ТЗ к контракту, т.к. документально подтвержденная информация: по согласованию ПСД перед сдачей в Госэкспертзу в предоставленных эксперту материалах дела отсутствует; сопровождение проведения экспертизы подрядчиком, однако в представленных судом пояснениях представителя ООО "МИНАТЕП" (во исполнение определения суда от 28.07.2020) указано: "...отрицательные заключения ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов и результатов инженерных изыскании не выдавались", замечания госэкспертизы в данных пояснениях отсутствует.

Пункту 16 ТЗ к контракту, в части: заказчику не переданы "3 экземпляра актов фактически выполненных работ, в пяти экземплярах: текстовую, графические части проектной документации, сметы на бумажном, носителе в комплекте с положительным заключением государственной экспертизы проекта и достоверности определения сметной стоимости, а также 1 экземпляр проектной и рабочей документации на электронном носителе в формате PDF"

Приложению N 1 к контракту "График выполнения работ".

Следующим пунктам муниципального контракта:

4.1.5. Получить положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий, а также положительное заключения о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства в соответствии с действующим законодательством, п. 4.1.7. В течение одного дня с даты завершения работ по разработке проектно-сметной документации передать Заказчику на согласование один экземпляр проектно-сметной документации;

4.1.8. В случае получения мотивированного отказа от согласования проектно-сметной документации, безвозмездно устранить все выявленные нарушения и повторно предъявить заказчику на согласование проектную документацию в течение пяти дней с даты получения мотивированного отказа.

9.1. Подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные П5'Кктом 1.1 настоящего контракта, в сроки установленные графиком выполнения работ (Приложение 1 к контакту).

В остальной части ПСД по объекту: Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл. Евдокимова в сторону моста через р. Темерник в г. Ростове-на-Дону, разработанная ООО "Минатеп" на основании муниципального контракта от 06.07.2016 N 0358300284516000029 соответствует муниципальному контракту и приложениями NN 2-3 к нему.

По второму вопросу эксперт указал, что вышеперечисленные несоответствия ПСД по объекту: Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл. Евдокимова в сторону моста через р. Темерник в г. Ростове-на-Дону, разработанной согласно муниципальному контракту, вызваны нижеследующими причинами.

В муниципальном контракте N 0358300284516000029 от 06.07.2016 отсутствует перечень исходных данных на проектирование.

В техническом задании (Приложение N 3 к контракту) на разработку ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пл. Евдокимова в сторону моста через р. Темерник в г. Ростове-на-Дону", исходных данных недостаточно.

Из анализа предоставленной переписки можно сделать вывод, что Подрядчик неоднократно запрашивал у Заказчика недостающие данные (письма от 12.09.2016, 16.09.2016, 20.09.2016, 23.09.2016, 30.09.2016, 04.10.2016, 26.10.2016, 02.11.2016, 21.11.2016; претензии от 17.11.2016, 25.11.2016; уведомление от 29.11.2016).

В уведомлении от подрядчика от 29.11.2016, сообщается, что непредоставлены следующие исходные данные: свидетельство о праве собственности на земельный участок; постановление об утверждении градостроительного плана; градостроительный план; технические условия на подключение к существующей ливневой канализации; технические условия на присоединение к канализации; технические условия на электроснабжение.

В соответствии с Графиком представленным в деле (Приложение N 1 к контракту), срок разработки ПСД объекта не позднее 01.12.2016.

Отсутствие вышеперечисленных исходных данных не позволяло ООО "Минатеп" выполнить работы разработке ПСД в полном объеме, пройти госэкспертизу и исключало возможность выполнить работы в срок указанный в Приложении N 1 к контракту.

По третьему вопросу эксперт указал, что на момент окончания контракта (01.12.2016) в уведомлении от Подрядчика от 29.11.2016, сообщается, что не предоставлены следующие исходные данные: свидетельство о праве собственности на земельный участок; постановление об утверждении градостроительного плана; градостроительный план; технические условия на подключение к существующей ливневой канализации; технические условия на присоединение к канализации; технические условия на электроснабжение.

Согласно списку отсутствующих исходных данных не могли быть своевременно завершены следующие разделы проектной документации: Пояснительная записка; Схема планировочной организации земельного участка; Система электроснабжения; Система водоотведения; Проект организации строительства; Перечень мероприятий по охране окружающей среды; Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности; Сметная документация; Рабочая документация.

После предоставления недостающих исходный данных, подрядчик доработал проектно-сметную документацию в 2018 году.

Технические условия и договор на присоединение к электрическим сетям представлены на экспертизу в материалах дела N А53-47133/19 (доптом 3, листы 132-138). Вышеперечисленные документы не подписаны заявителем (Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону), отсутствуют печати и даты, и проходят 2018 годом. Иных документов подтверждающих выдачу технических условии на электроснабжение в материалах дела не представлено.

Отсутствие таких технических условий не позволяет завершить выполнение раздела "Система электроснабжения", с последующим прохождением Госэкспертизы.

У подрядчика отсутствовали исходные данные в полном объеме как на момент завершения контракта 01.12.2016, так и позднее в 2018 году. В соответствии с письмом ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" от 04.03.2020, представленного в материалах дела том 7, л. 53-54, отсутствие технических условий для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения, не позволяет получить положительное заключение государственной экспертизы.

По четвертому вопросу эксперт указал, что представленная проектно-сметная документация может быть направлена на государственную экспертизу с последующим строительством очистных сооружений после перезаключения договоров со всеми заинтересованными организациями.

Состав передаваемой на государственную экспертизу проектно-сметной документации должен соответствовать Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Перечень документов необходимых для проведения государственной экспертизы представлен в Постановлении Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", Раздел II.

По итогам рассмотрения проектно-сметной документации Госэкспертизой, возможна выдача дополнительных замечаний с возможными изменениями в проектной и рабочей документации, и после выдачи положительного заключения по результатам Госэкспертизы данная ПСД может применяться для последующего строительства.

По пятому вопросу эксперт пришел к выводу, что объем и стоимость качественно выполненных работ определен в таблицах 1; 1.1; 2; 2.1 экспертного заключения. Итоговая стоимость качественно выполненных работ (Стадия П + Стадия Р) составляет 880044 + 738069,36 = 1618113,36 руб. Стоимость работ по производству инженерных изысканий, стоимость экспертизы проектной документации и разработка проекта нормативов допустимых сбросов (НДС) в итоговой стоимости не учитываются.

Основания для проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой, дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, по результатам назначенной апелляционным судом экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленный судом вопрос; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, истцом не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно принято экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.

Суд, удовлетворяя в части требования о взыскании фактически выполненных работ, исходил из того, что истец неоднократно информировал заказчика о невозможности выполнения работ без исходных данных, а также приостанавливал выполнение работ.

В соответствии с пунктом 4.1.5 контракта на подрядчика возложена обязанность получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изыскании, а также положительного заключения о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства, в соответствии с действующим законодательством.

Согласно экспертному заключению (л. 6 заключения) экспертами установлено, что для определения соответствия проектной документации условиям контракта, нормативным документам и обычно предъявляемым требованиям к такого рода документам необходимо провести поэтапный сравнительный анализ на предмет соответствия проектной документации муниципальному контракту, графику работ, сметной документации, техническому заданию и требованиям соответствующих нормативных документов.

Эксперт в заключении пришел к выводу о соответствии ПСД положениям Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 техническому заданию к муниципальному контракту, положениям муниципального контракта и иным приложениям к нему.

При этом, в части несоответствий, указанных экспертом (л. 24-27 заключения), сам эксперт далее по тексту заключения (л. 30 заключения) указывает, что такие несоответствия явились следствием отсутствия (непредоставления заказчиком) исходных данных, а именно: оформленных в установленном порядке технических условий на подключение к существующей ливневой канализации, на электроснабжение.

В частности, эксперт указал, что предоставленные заказчиком технические условия и договор на присоединение к электрическим сетям не подписаны заказчиком, отсутствуют даты и печати, в то время, как отсутствие таких технических условий не позволяет пройти Госэкспертизу. При этом, судом установлено, что в деле имеется и подписанный экземпляр договора, не зарегистрированный в АО "Донэнерго" в установленном порядке и не содержащий дат и сроков действия ТУ. ТУ должны быть оформлены надлежащим образом и содержаться в числе документов, необходимых для прохождения экспертизы в ГАУ РО.

Письмом N 11/263 от 04.03.2020 ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" в адрес ООО "Минатеп" разъяснило, что получение положительного заключения в отсутствии документов, указанных в п. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в частности, технических условий для присоединения к электрическим сетям, невозможно.

АО "Донэнерго" своим ответом N 31/29 от 12.02.2020 разъяснило, что в 2018 году представителю Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону выданы оферты договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающего устройства объекта, однако, ввиду отсутствия акцепта указанной оферты в течение 30 рабочих дней со дня получения проекта договора, т.е. в срок, установленный пунктом 15 Правил, оферты договоров были отозваны, технические условия аннулированы. При этом, договорные отношения по указанному вопросу в отношении объекта отсутствуют, то есть договор на технологическое присоединение объекта не заключен и технические условия на технологическое присоединение не выданы.

В свою очередь, предоставленные подрядчику в июне 2018 года технические условия (не содержащие даты их выдачи и срока действия) аннулированы АО "Донэнерго" в одностороннем порядке по причине не осуществления заказчиком (ответчик) оплаты по договору с АО "Донэнерго" по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям, в соответствии с которым были выданы указанные технические условия.

Таким образом, суд указал, что компетентной организацией (представителем естественной монополии) подтверждено отсутствие выдачи технических условий об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающего устройства объекта, в связи с чем, заказчиком обязанность по предоставлению исходных данных, оформленных надлежащим образом, возложенная на него положениями пункта 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не исполнена, технические условия на электроснабжение, содержащие дату их выдачи и срок действия так и не предоставлены до настоящего времени.

Кроме того, судом учтено, что эксперт, в своем заключении указал на то, что после перезаключения соответствующих договоров с заинтересованными лицами, заявителем по которым является заказчик, ПСД может быть направлена на государственную экспертизу с последующим строительством очистных сооружений.

Учитывая выводы эксперта, а также обстоятельства настоящего дела, суд пришел к выводу, что истцом доказано фактическое выполнение работ на сумму 1618113,36 руб., поскольку требования об оплате частично выполненных проектно-изыскательских работ по договору подряда, предусматривающего получение положительного заключения государственной экспертизы, могут быть удовлетворены в случае, если имеет место совокупность следующих условий: конечный результат не достигнут при отсутствии вины подрядчика, обязательства сторон прекращены по инициативе подрядчика, результат работ может быть использован заказчиком в дальнейшем.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что подрядчик уведомлял заказчика о ходе выполнения работ и неоднократно указывал на необходимость предоставления дополнительных документов.

Ответчик направлял запросы в компетентные организации, ответы истцу на письма, представил все исходные данные за исключением технических условий об осуществлении технологического присоединения

Также суд отметил добросовестное поведение подрядчика и выполнение условий контракта с учетом пункта 8.5 контракта, в связи с чем, суд признал доказанным, что стороны активно принимали меры для выполнения условий контракта. При этом, сторонами прямо не оспорено, что дальнейшее исполнение контракта невозможно.

Довод ответчика о том, что истцом не выполнен раздел нормативов допустимых сбросов, а также ГАУ РО указаны иные недостатки переданного проекта, рассморен и отклонен судом.

Разработка раздела нормативов допустимых сбросов, нецелесообразно, с учетом отсутствия технических условий, при этом истец заявляет о взыскании стоимости фактически выполненных работ. Иные недостатки документации, являются устранимыми, поскольку Госэкспертизой, возможна выдача дополнительных замечаний с возможными изменениями в проектной и рабочей документации.

В соответствии с частью 8 статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Условиями контракта также предусмотрена возможность его расторжения по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно положениям части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Ввиду невозможности исполнения контракта, в адрес заказчика направлялись претензии о расторжении контракта и оплате стоимости фактически выполненных работ со ссылкой на неисполнение заказчиком обязанности по предоставлению исходных данных и расторжении контракта письмами N 74/11 от 25.11.2016, N 11/11-06 от 16.11.2018.

В рассматриваемом случае, подрядчик, заявив соответствующее требование о расторжении контракта, избрал судебный порядок его расторжения, поскольку заказчиком проигнорированы требования истца, предъявленные в досудебным порядке.

Судом обоснованно сделан вывод о необходимости расторжения муниципального контракта N 0358300284516000029 от 06.07.2016.

Аналогичная позиция изложена в решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-47134/2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2021, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2021.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2021 по делу N А53-47133/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Мисник