Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. N 03АП-2874/21 по делу N А33-32072/2020

г. Красноярск

22 июля 2021 г.

Дело N А33-32072/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" июля 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Бабенко А.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клят Э.М.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Фармкомплекс":

Гончаровой И.Г., представителя по доверенности от 01.03.2021; Щербинина С.А., представителя по доверенности от 01.03.2021,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: Меньшиковой А.В., представителя по доверенности от 11.01.2021;

от третьего лица - Агентства государственного заказа Красноярского края: Иванченко А.Л., представителя по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 02.04.2021 по делу N А33-32072/2020

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фармкомплекс" (ИНН 7729717511, ОГРН 1127746651713) (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее также - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Красноярский УФАС России) о признании недействительным и отмене решения от 14.10.2020 N 024/06/105-2839/2020.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 09.11.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Красноярского края (далее также - министерство), Агентство государственного заказа Красноярского края (далее также - агентство).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02.04.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебный актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что в предложенной обществом заявке дозировка "Тобрамицин-Гобби, раствор для ингаляций 60 мг/мл" не соответствует потребности заказчика, не является эквивалентной кратной дозировкой. Кроме того, по мнению заинтересованного лица, из заявки общества не следует, что содержание действующего вещества в обоих дозировках является одинаковым, следовательно, аукционная комиссия не могла сделать вывод об эквивалентности действующего вещества в препарате при принятии решения о соответствии заявки.

Заявитель представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

От агентства поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором агентство ее доводы поддержало, указав, что заказчик вправе включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, заказчик не обязан устанавливать такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствуют всем существующим видам товара. Кроме того, по мнению агентства, в перечне взаимозаменяемых лекарственных препаратов, опубликованном 01.10.2020 на сайте ГРЛС, не содержится информация о возможности взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Тобрамицин".

Министерство отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Министерство, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие министерства.

Представитель антимонопольного органа изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции. Представитель агентства поддержал доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, просил отменить решение суда первой инстанции. Представитель заявителя изложил возражения на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ), оценив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального права и материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба общества на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона о нарушении порядка рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, предусмотренного Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

В связи с возникшей у заказчика потребностью уполномоченным органом были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона ЭА 87130-20 "Препараты антибактериальные для системного использования (Тобрамицин)".

Как указанно в Описании объекта закупки, к поставке требовался лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Тобрамицин" в лекарственной форме "раствор для ингаляций", с дозировкой "75 мг/мл", в количестве "40 320,00 см[3*];лмл (мл)". Документацией аукциона предусмотрено следующее требование: "_к поставке возможен препарат в эквивалентной лекарственной форме с тем же количественным содержанием действующего вещества с пересчетом количества единиц в упаковке без уменьшения общего количества лекарственного препарата, требуемого к поставке".

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.10.2020 заявке ООО "Фармкомплекс" в допуске к участию в электронном аукционе отказано по основаниям: "Несоответствие информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, требованиям документации об аукционе (отказ по пункту 2 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ). При рассмотрении заявки на участие в электронном аукционе аукционной комиссией установлено, что данная заявка не соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (Приложение N 1 к Информационной карте - "Описание объекта закупки"). В заявке участника содержится предложение о поставке лекарственного препарата "Тобрамицин-Гобби (МНН: Тобрамицин), раствор для ингаляций 60 мг/мл". В свою очередь, потребность заказчика следующая: "Тобрамицин, раствор для ингаляций, 75 мг/мл".

Заявитель, ссылаясь на то, что дозировка лекарственного препарата 60 мг/мл 5 мл является некратной эквивалентной дозировкой, позволяющей достичь одинакового терапевтического эффекта, для лекарственного препарата 75 мг/мл 4 мл, учитывая одинаковое содержание действующего вещества (300 мг) в ампуле указанных препаратов, обратился в антимонопольный орган.

В результате сопоставления сведений аукционной документации, первой части заявки ООО "Фармкомплекс", протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.10.2020, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что аукционной комиссией было принято обоснованное решение о признании первой части заявки несоответствующей требованиям аукционной документации и отказе подателю жалобы в допуске к участию в электронном аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ в связи с несоответствием представленной участником закупки в заявке информации требованиям документации об аукционе.

Решением от 14.10.2020 N 024/06/105-2839/2020 антимонопольный орган признал жалобу ООО "Фармкомплекс" необоснованной.

Не согласившись с решением от 14.10.2020 N 024/06/105-2839/2020, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом решении, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 АПК РФ и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки; допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование

На основании части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг: наименование страны происхождения товара; конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии); информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела объектом закупки является лекарственный препарат с МНН "Тобрамицин" в лекарственной форме "раствор для ингаляций", с дозировкой "75 мг/мл", в количестве "40 320,00 см[3*];лмл (мл)". Документацией аукциона предусмотрено следующее требование: "_к поставке возможен препарат в эквивалентной лекарственной форме с тем же количественным содержанием действующего вещества с пересчетом количества единиц в упаковке без уменьшения общего количества лекарственного препарата, требуемого к поставке".

Обществом в первой части заявки на участие в электронном аукционе представлено предложение о поставке лекарственного препарата "Тобрамицин-Гобби (МНН: Тобрамицин), раствор для ингаляций 60 мг/мл".

В соответствии с частью 5 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Правительством Российской Федерации принято Постановление от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Постановление N 1380).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 Постановления N 1380 при описании в документации о закупке заказчиками помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ указывается, в том числе, дозировка лекарственного препарата с возможностью поставить лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

Как было указано выше, при подаче заявки обществом был предложен препарат "Тобрамицин-Гобби (МНН: Тобрамицин), раствор для ингаляций 60 мг/мл" 5 мл при требованиях заказчика МНН "Тобрамицин" 75 мг/мл.

Однако количество активного вещества, что в "Томбрамицине" 75 мг/мл 4 мл - флаконы, что в "Тобрамицине-Гобби" 60 мг/мл 5 мл - ампулы одинаковые - 300 мг, что подтверждается разделом "Форма выпуска" Инструкций по медицинскому применению лекарственного препарата.

Заявителем в материалы дела представлен сравнительный расчет количества препарата в зависимости от содержания действующего вещества в 1 мл, который показывает, что общее количество лекарственного препарата, требуемого к поставке, и предложенного обществом, соответствует заявленным требованиям.

В соответствии с данными, опубликованными в Государственном реестре лекарственных средств, в отношении позиции МНН Тобрамицин "раствор для ингаляций" зарегистрирован, в том числе, "Тобрамицин-Гобби" (60 мг/мл, 5 мл; 75 мг/мл, 4 мл).

Представленными заявителем документами подтверждено, а иными лицами, участвующими в деле, не опровергнуто, что лекарственные препараты Томбрамицин (75 мг/мл, 4 мл) и Тобрамицин-Гобби (60 мг/мл, 5 ил) равнозначно применяются в лечебных учреждениях. Так в соответствии с пунктом 3 Перечня лекарственных препаратов для медицинского применения, зарегистрированных на территории Российской Федерации, с указанием средних суточных и курсовых доз, среднесуточная доза при лечении лекарственным препаратом Тобрамицин, раствор для ингаляций, составляет 0,6 г, то есть две ингаляции по 300 мг в сутки (60 x 5 = 300 и 75 x 4 = 300).

В материалы дела не представлено доказательств наличия у заказчика потребности в лекарственном препарате МНН "Томбрамицин" именно с указанными в аукционной документации характеристиками (75 мг/мл). Из материалов дела следует, что указанные в заявке и в аукционной документации лекарственные препараты являются равнозначно примененными в лечебных учреждениях.

Более того, в документации аукциона имеется ссылка, что к поставке возможен препарат в эквивалентной лекарственной форме с тем же количественным содержанием действующего вещества с пересчетом количества единиц в упаковке без уменьшения общего количества лекарственного препарата, требуемого к поставке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что дозировка лекарственного препарата "Томбрамицин-Гобби" 60 мг/мл 5 мл является некратной эквивалентной дозировкой "Томбрамицин" 75 мг/мл 4 мл, позволяющей достичь одинакового терапевтического эффекта, учитывая одинаковое содержание в них действующего лекарственного вещества (300 мг).

Заинтересованным лицом заявлено, что на основании заявки общества невозможно установить, что содержание действующего вещества в предложенном лекарственном препарате идентично с тем, что указано в аукционном документации. Указанные доводы суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку Министерство здравоохранения Российской Федерации в письме от 14.02.2018 N 418/25-5 рекомендовало при закупках лекарственных препаратов в соответствии с Постановлением N 1380 при применении положения подпункта "б" пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, руководствоваться информацией, указанной в инструкциях по медицинскому применению лекарственных препаратов, а также консультироваться с медицинскими специалистами в определенных областях.

Письмом от 17.12.2019 N 3175/25-2 Министерство здравоохранения Российской Федерации указало, что при анализе лекарственных препаратов на предмет установления эквивалентности дозировок заказчику следует использовать информацию из инструкции по медицинскому применению препаратов, клиническими рекомендациями, стандартами медицинской помощи.

Таким образом, выполняя положения подпункта "б" пункта 2 Постановления N 1380 и руководствуясь рекомендациями Министерства здравоохранения Российской Федерации, конкурсная комиссия имела возможность самостоятельно установить соответствие предложенного препарата потребностям заказчика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у аукционной комиссии отсутствовали законные основания для признания заявки общества на участие в электронном аукционе не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Соответственно, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 14.10.2020 N 024/06/105-2839/2020, как не соответствующее положениям Федерального закона N 44-ФЗ и нарушающее права и законные интересы заявителя.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве агентства на апелляционную жалобу, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то заявленные доводы агентства и заинтересованного лица признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены и не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 апреля 2021 года по делу N А33-32072/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи

А.Н. Бабенко Д.В. Юдин