Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2021 г. N 09АП-36509/21 по делу N А40-261765/2020

г. Москва

26 июля 2021 г.

Дело N А40-261765/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	И.В.Бекетовой, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Гефест Капитал"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2021 по делу N А40-261765/20 (130-1743)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Гефест Капитал", 2) ООО "РТС-Тендер";

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Бабичева М.М. по дов. от 24.03.2021;
от ответчика:	Демидкина Н.С. по дов. от 01.03.2021;
от третьих лиц:	1) Федотов И.В. по дов. от 02.12.2020; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 16.12.2020 по делу N 223-ФЗ-973/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гефест Капитал" (далее - третье лицо, ООО "Гефест капитал").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Гефест Капитал" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель ООО "Гефест Капитал" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам изложенным в отзыве на нее. Представитель ФАС России поддержал позицию третьего лица по апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба ООО "Гефест капитал" на действия ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении запроса котировок в электронной форме N 3729/ЗКТЭ-ТИ/20 на право заключения договора на поставку интерактивного оборудования и выполнение работ по инсталляции (извещение N 32009626932) выразившиеся в отказе в допуске к участию ввиду неуказания в техническом предложении условий гарантийного обслуживания оборудования.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган решением от 16.12.2020 N 223-ФЗ-973/20 признал ее обоснованной. Пунктом 2 указанного решения ФАС России признала в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3, часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Антимонопольный орган признал, что заказчиком ненадлежащим образом установлены требования к составу котировочной заявки, а именно установленные им требования об указании участником в составе заявки условий гарантийного обслуживания, не относящихся к техническим и качественным характеристикам поставляемого оборудования, являются избыточными и приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о закупках не обязывает участника при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к поставке; кроме того при направлении заявки на участие в запросе котировок участник соглашается с требованиями заказчика, изложенными в проекте договора, и технического задания, в том числе в части условий гарантийного обслуживания поставленного товара.

Также, по мнению антимонопольного органа, нарушения законодательства выразились в установлении в извещении о проведении запроса котировок положения о праве заказчика до подведения итогов запроса котировок запрашивать у участников информацию и документы необходимые для подтверждения соответствия участника предъявляемым требованиям (пункта 3.6.9 приложения к извещению); положения о предоставлении участником, с которым заключается договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (приложение N 1.3 к извещению); о предоставлении в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии из перечня банков, определенных в установленном порядке ОАО "РЖД" (в случае, если в качестве способа обеспечения исполнения договора участником выбрана банковская гарантия) (пункты 3.16.8, 3.16.10 приложения к извещению); о праве заказчика не заключать договор в случае признания запроса котировок несостоявшимся (при наличии хотя бы одной заявки).

На основании указанного решения заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных им нарушений.

Полагая принятое антимонопольным органом решение и выданное на его основании предписание, нарушающими его права в области предпринимательской деятельности, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Разрешая настоящий спор и удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции признал, что установленные заказчиком в извещении требования в части указания в заявке условий гарантийного обслуживания оборудования не противоречат требования Закона N 223-ФЗ; кроме того суд указал, что участник до окончания срока подачи заявок не оспаривал соответствующие положения извещения, при этом подавая заявку на участие в запросе котировок выразил согласие с указанными условиями, в связи с чем последующие его действия по обжалованию отказа в допуске к участию в запросе котировок являются злоупотреблением правом. В отношении остальных выявленных антимонопольным органом нарушений, суд указал, что они не являлись предметом обжалования, в связи с чем оспариваемое решение в данной части вынесено с нарушением части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Также суд указал, что поданная в антимонопольный орган жалоба не была подписана заявителем, в связи с чем у ФАС России отсутствовали правовые основания для ее рассмотрения.

В апелляционной жалобе ООО "Гефест капитал" выражает несогласие с принятым решением, указывая, что судом сделаны необоснованные выводы о том, что условия гарантийного обслуживания влияют на функциональные и технические характеристики оборудования, а также о том, что возможность указания в заявке указанных условий не зависит от наличия у участника соответствующего оборудования, на основании чего ошибочно признал действия заказчика соответствующими Закону N 223-ФЗ. Также заявитель указывает, что делая вывод о неправомерности рассмотрения антимонопольным органом жалобы, суд не учел, что он была подана в электронном виде и подписана ЭЦП.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев приведенные доводы, не усматривает оснований для отмены состоявшегося по делу решения, отмечая следующее.

Законом о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

При рассмотрении дела установлено, что ООО "Гефест капитал" в нарушение требований извещения не указало в составе заявки условия гарантийного обслуживания оборудования, в связи с чем ему было отказано в допуске к участию в запросе котировок.

Обжалуя в антимонопольным органе данный отказ, общество, не отрицало факт непредставления им условий гарантийного обслуживания, а ссылалось на незаконность установления заказчиком требований об указании в составе заявке указанных условий.

Суд отмечает, что Законом о закупках прямо не определены сроки подачи жалобы на положения документации о закупке, в связи с чем к спорным отношениям по аналогии закона подлежит применению норма части 3 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), регулирующая сходные отношения, возникающие при осуществлении антимонопольным органом контроля за проведением закупок для публичных нужд, согласно которой жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанного срока обжалование действий заказчика по включению в документацию о закупке оспариваемых положений осуществляется только в судебном порядке.

Из материалов дела следует, что ООО "Гефест капитал" до окончания срока подачи заявок не обжаловало соответствующие положения извещения о проведении запроса котировок, предусматривающие обязанность по указанию в составе заявки условий гарантийного обслуживания оборудования, при этом подавая заявку на участие в запросе котировок выразило согласие с требованиями, содержащимися в извещении, в том числе спорным требованием.

Таким образом, обжалуя в административном порядке отказ в допуске к участию в запросе котировок оно не вправе было оспаривать указанные положения извещения, в связи с чем рассмотрение антимонопольным органом поданной им жалобы, должно было быть ограничено исключительно проверкой обоснованности отклонения комиссией поданной им заявки в связи с неуказанием предусмотренной в извещении информации об условиях гарантийного обслуживания, при этом в силу части 13 статьи 3 антимонопольный орган не вправе был по собственной инициативе устанавливать нарушения в действиях заказчика по установлению в извещении данных требований.

Как следствие, установив, что ООО "Гефест капитал" вопреки требованиям извещения, не оспоренным им в установленный срок, при подаче заявки не указало условия гарантийного обслуживания оборудования, антимонопольный орган должен был прийти к выводу об отсутствии в действиях заказчика по отклонению поданной им заявки нарушений Закона N 223-ФЗ.

Следует отметить, что указанный правовой подход неоднократно находил отражение в практике антимонопольных органов при рассмотрении жалоб на действия заказчиков при проведении корпоративных закупок, и в целом соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, который в своих решениях неоднократно указывал, что воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу при осуществлении контроля за проведением корпоративных закупок тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган обладает в отношении закупок для публичных нужд. Соответственно, если в отношении закупок для публичных нужд Законом N 44-ФЗ установлено правило о том, что жалоба на положения документации о закупке может быть подана участником до окончания срока подачи заявок, то применение в отношении корпоративных закупок иного подхода, основанного на том, что такая жалоба может быть подана участником, подавшим заявку и после окончания указанного срока, в случае если ему было отказано в допуске к участию в закупочной процедуре в связи с несоответствием поданной им заявки указанным положениям, является явно неоправданным.

К таким же выводам суд апелляционной инстанции ранее приходил при рассмотрении аналогичных дел N А40-75117/20, А40-99646/20 и др.

В отношении остальных выявленных антимонопольным органом нарушений, суд первой инстанции верно указал, что поскольку жалоба ООО "Гефест капитал" не содержала доводов о неправомерном установлении в извещении о проведении запроса котировок положений о праве заказчика запрашивать у участников дополнительные документы и информацию; о предоставлении участником, с которым заключается договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров; о предоставлении в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии из перечня банков, определенных в установленном порядке ОАО "РЖД" (в случае выбора участником в качестве способа обеспечения договора банковской гарантии) а также о праве заказчика не заключать договор в случае признания запроса котировок несостоявшимся (при наличии хотя бы одной заявки), антимонопольный орган в силу части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не вправе был принимать решение по данным нарушениям.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерным выводам о наличии предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для удовлетворения заявленных требований.

В свою очередь ошибочный вывод суда о том, что поданная ООО "Гефест капитал" жалоба не была подписана заявителем в связи с чем не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, не влияет на принятое по делу решение.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2021 по делу N А40-261765/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.В.Бекетова Е.В.Пронникова