Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2021 г. N 09АП-35835/21 по делу N А40-24023/2021

г. Москва

27 июля 2021 г.

Дело N А40-24023/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Панкратовой Н.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ГРУППА КОМПАНИЙ "ЕКС"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-24023/21,

по иску АО "Группа компаний "ЕКС" (ИНН: 5012000639)

к 1) АО "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Дубна" (ИНН: 5010034054) 2) АО "ОЭЗ" (ИНН: 7703591134),

о взыскании солидарно задолженности по договору N КЭЕКС/16019 от 17.11.2016 г. в размере 8 669 233 руб. 91 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 50 471 руб. 57 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Басова Е.А. по доверенности от 10.06.2021,

от ответчика: 1)не явился, извещен, 2) Меньщиков А.В. по доверенности от 30.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Группа компаний "ЕКС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Дубна" и Акционерному обществу "ОЭЗ" о взыскании задолженности в размере в размере 8 669 233 руб. 91 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 50 471 руб. 57 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также не применен закон, подлежащий применению.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель АО "ОЭЗ" возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

АО "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Дубна" в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие АО "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Дубна".

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 17.11.2016 между ООО "Каскад-Энерго" и АО "Группа компаний "ЕКС" заключен Договор N КЭ-ЕКС/16019.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Согласно п. 2.1 Договора Подрядчик обязался по заданию Генподрядчика выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами Работы по строительству Очистных сооружений N 1 поверхностного стока 1-ой очереди строительства района Российского центра программирования Особой экономической зоны в г. Дубна Московской области (Объект) в соответствии с проектной документацией на условиях, предусмотренных Договором, а также в счет цены Договора осуществить поставку материалов и оборудования, выполнить работы, которые не предусмотрены проектной документацией, но необходимы для комплектации и своевременного ввода Объекта в эксплуатацию, а Генподрядчика обязался принять и оплатить Работы в установленном Договором порядке.

Как указано в пункте 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Истец ссылается на то, что указанный Договор был заключен в целях исполнения Генподрядчиком обязательств по договору от 05.02.2016 N ТВ-56/16019 по строительству Объекта, заключенному им с АО "ОЭЗ".

Функции застройщика или технического заказчика по договору от 05.02.2016 N ТВ-56/16019 выполняло АО "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Дубна" (АО "ОЭЗ ТВТ "Дубна").

Перечень работ по Договору определялся в Расчете цены Договора (смете) - приложение N 2 к Договору.

Согласно п. 3.1 Договора дата начала выполнения Работ - "01" декабря 2016 г.

Согласно п. 3.2 Договора дата окончания выполнения Работ - "31" августа 2017 г.

Истец ссылается на то, что обязательства Подрядчика по Договору были исполнены, результаты работ переданы Генподрядчику Подрядчиком своевременно и в полном объеме.

При этом, согласно позиции истца, протоколом Технического совещания N 38 от 03.11.2017 по строительству инженерной инфраструктуры на территории Российской центра программирования Особой экономической зоны в г. Дубна Московской области, проведенного с участием руководителя АО "ОЭЗ ТВТ "Дубна", представителей АО "ОЭЗ", истца и других организаций, участвующих в строительстве Объекта, Истцу было поручено произвести дополнительные работы по устройству ливневой канализации 2-ой очереди по адресу: Особая экономическая зона, г. Дубна, Московской области, на пересечении улиц Программистов и Звездной:

- устранить отклонения от прямолинейности трубопроводов х/б канализации;

- сдать тех. заказчику на прямолинейность участки ливневой канализации в р-не 12-13-15-19;

- завершить строительство ливневой канализации вдоль Северо-западной дороги и 3-го разворотного круга.

Истец указывает на то, что данным Протоколом также предусматривалось заключение истцом договора на перекладку х/б канализации с АО "ОЭЗ".

Истец полагает, что указанное положение Протокола свидетельствует о том, что конечным заказчиком данных работ являлся АО "ОЭЗ".

Из иска следует, что указанные работы не входили в перечень работ по Договору и являются дополнительными, включают разработку грунта, укладку труб канализации, их засыпку, устройство канализационных колодцев и сопутствующих работ по водопонижению и устройству газонов, в подтверждение чего истец представил Заключение специалиста ООО "Экспертно-Проектное бюро "Невское" С.А.Салтыкова.

Как указывает истец в иске, дополнительные работы были выполнены Подрядчиком и приняты АО "ОЭЗ ТВТ "Дубна", что подтверждается, по мнению истца, исполнительной документацией: акты освидетельствования скрытых работ N 1 - 9 от 27.01.2018, 08.02.2018, 12.02.2018, 13.02.2018, 15.02.2018, 28.02.2018.

Согласно позиции истца, в соответствии с Заключением специалиста ООО "Экспертно-Проектное бюро "Невское" С.А.Салтыкова общая стоимость дополнительных работ составляет 8 669 233 руб. 91 коп. с учетом НДС 20 %.

При этом, с учетом того, что выполнение дополнительных работ осуществлено истцом по сделке, заключенной с ответчиком-1 и ответчиком-2 (Протокол Технического совещания N 38 от 03.11.2017), конечным заказчиком результатов выполненных работ является ответчик-2, истец считает, что обязательства ответчиков по оплате выполненных истцом дополнительных работ являются солидарными.

Вместе с тем, указанные дополнительные работы ответчиками не оплачены, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 432, части 1 статьи 434 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение; договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора.

При этом, доказательств заключения с ответчика договора на спорные работы, с учетом норм действующего законодательства, истец не представил.

Протоколом Технического совещания N 38 от 03.11.2017 по строительству инженерной инфраструктуры на территории Российской центра программирования Особой экономической зоны в г. Дубна Московской области, на который ссылается истец, таком не является, поскольку не соответствует положениям статей 432, 434 ГК РФ, не содержит указания на достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора.

Истцом не представлено доказательств сдачи ответчикам (и соответственно прием ответчиками) работ, о выполнении которых истец заявляет в рамках настоящего иска.

При этом, представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ N 1 - 9 от 27.01.2018, 08.02.2018, 12.02.2018, 13.02.2018, 15.02.2018, 28.02.2018, не могут являться надлежащими доказательствами наличия на стороне ответчика задолженности, поскольку в материалы дела не представлены доказательства направления в соответствии с условиями действующего законодательства в адрес ответчика представленных в подтверждение выполнения работ актов и отсутствия мотивированных возражений со стороны ответчиков, порядок приема-сдачи работ не соблюден.

Представленные истцом квитанции в качестве доказательства направления актов в адрес ответчиков такими документами, по мнению суда не являются, поскольку в материалы дела истцом не представлены описи вложения к таким почтовым квитанциям, в связи с чем суд не может прийти к однозначному выводу о том, что истцом ответчикам были направлены именно акты выполненных работ.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Пунктом 5.3.17 Договора установлено, что Подрядчик обязуется своими силами и средствами, а также силами привлеченных субподрядных организаций качественно выполнить и сдать Работы в объеме, в сроки и на условиях, установленных Договором.

Согласно условиям пункта 5.3.19 Договора обязанностью Подрядчика является принять на себя всю гражданско-правовую ответственность при возникновении претензий к Заказчику со стороны третьих лиц в связи с исполнением Договора.

В соответствии с пунктом 5.3.24 Договора Подрядчик принял обязательство нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение Работ по Договору, в том числе выполненных субподрядными организациями.

По условиям пункта 7.1.8 Договора в случае передачи Подрядчиком объемов Работ субподрядчикам Подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за надлежащее исполнение его субподрядчиками Работ по Договору.

Пунктом 8.1.1 Договора установлено, что сдача-приемка выполненных Работ осуществляется Представителями Сторон за отчетный месяц на основании Исполнительной документации и оформляется путем подписания Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Реестра форм КС-2, Перечня монтируемого оборудования (по форме Приложения N 4 к Договору).

Вышеуказанные документы (в 4-х экземплярах) вместе с Исполнительной документацией, в том числе актами испытаний, заверенными Подрядчиком копиями журналов (записей произведенных за отчетный период) КС-ба, документацией на смонтированное технологическое оборудование предоставляются Подрядчиком ежемесячно до 25-го числа отчетного месяца. Непредставление Подрядчиком каких-либо из указанного комплекта документов является основанием для Заказчика отказать в принятии выполненных Подрядчиком Работ.

В период действия Договора работы, указанные истцом к сдаче-приемке Заказчику, в порядке, установленном Договором, Подрядчиком не предъявлялись.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Истцом не представлено доказательств сдачи ответчикам работ, о выполнении которых истец заявляет в рамках иска.

В обоснование исковых требований истец ссылается на Протокол технического совещания N 38, в редакции истца от 03.11.2017, который в материалах дела отсутствует.

В соответствии с приложенной копией Протокола от 03.10.2017 истцу якобы было поручено произвести дополнительные работы по устройству ливневой и х/б канализации 2-ой очереди:

устранить отклонения от прямолинейности трубопроводов х/б канализации;

сдать тех. Заказчику на прямолинейность участки ливневой канализации в р-не 12-13-15-19;

завершить строительство ливневой канализации вдоль Северо-Западной дороги и 3-го разворотного круга.

Помимо этого, из Протокола следует о необходимости заключения договора с АО "ОЭЗ" на перекладку х/б канализации.

В силу положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как указано в пункте 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик (ООО "Каскад-Энерго") не обращался к АО "ОЭЗ" о необходимости проведения указанных дополнительных работ и заключении дополнительного соглашения к Договору, кроме того, указанные выше работы не были предусмотрены Договором, и как следует из представленных истцом копий актов освидетельствования скрытых работ, были завершены им после окончания срока выполнения работ, предусмотренного п.2 Дополнительного соглашения N 3 от 01.11.2017 к Договору (30 ноября 2017 г.).

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение; договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора.

Доказательств заключения с ответчиками договора на спорные работы, с учетом норм действующего законодательства, истец не представил.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства подтверждающие, что стоимость дополнительных работ составила 8 669 233 руб. 91 коп., а представленное истцом Заключение специалиста ООО "Экспертно-Проектное Бюро "Невское" не содержит такой расчет.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-24023/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин Н.И. Панкратова