Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2021 г. N 09АП-72925/20 по делу N А40-97445/2020

г. Москва

27 июля 2021 г.

Дело N А40-97445/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Панкратовой Н.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ЭСФОР" и АО "ПОЧТА РОССИИ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2020 по делу N А40-97445/20,

по иску ООО "ЭСФОР" (ИНН 7719546948)

к АО "ПОЧТА РОССИИ" (ИНН 7724490000)

о взыскании задолженности по договору N 1126/Т-3 от 15.03.2017 г. в размере 62.259.726,50 рублей, пени в размере 16.747.866,29 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2.907.774,80 рублей,

по встречному иску о взыскании неустойки в размере 17.628.684,22 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Семенов П.П. по доверенности от 18.05.2020,

от ответчика: Домшенко В.Г. по доверенности от 12.05.2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эсфор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Почта России" о взыскании задолженности в размере 62 259 726 руб. 50 коп., пени в размере 16 747 866 руб. 29 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 907 774 руб. 80 коп.

АО "Почта России" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "Эсфор" о взыскании неустойки в размере 17 628 684 руб. 22 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2020 первоначальный иск удовлетворен в части. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Произведен зачет первоначальных и встречных требований.

С АО "Почта России" в пользу ООО "Эсфор" взысканы денежные средства в размере 61 467 765 руб. 12 коп.

Не согласившись с судебным актом суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Истец просит изменить решение Арбитражного суда города Москвы в части удовлетворения встречного иска и проведения зачета встречных требований. В удовлетворении встречного иска отказать.

Представитель ответчика просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска и отказать ООО "Эсфор" в удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить. По доводам апелляционной жалобы ответчика не возражал.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить. По доводам апелляционной жалобы истца не возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению, на основании следующего.

В соответствии с условиями договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3 истцом была осуществлена поставка, монтаж, работы по настройке ПО и предоставлении лицензии на ПО для оборудования на общую сумму в размере 62 259 726 руб. 50 коп., что подтверждается актами о приемке работ, актами приема-передачи на использование ПО, актами поставки оборудования.

Договор, заключенный сторонами, является смешанным, объединяющим в себе поставку, подряд и лицензионное соглашение.

Ответчик оборудование, работы и права принял, мотивированного отказа не заявил, однако оплату по договору не произвел, что образовало задолженность в сумме 62 259 726 руб. 50 коп.

Согласно пункту 11.6 договора при несоблюдении предусмотренных договором сроков оплаты заказчик выплачивает исполнителю неустойку в размере 0,1% от стоимости обязательств по оплате, исполнение которых просрочено за каждый день просрочки.

Общий размер неустойки в виде пени, подлежащий выплате исполнителю, не моет превышать тридцать процентов от цены договора.

Согласно пункту 4.2 договора заказчик осуществляет оплату за поставленное оборудование, выполненные работы и предоставляемые права на использование программного обеспечения, в течение 30 дней с момента подписания между сторонами актом поставки оборудования, ПО и приемки работ по форме Приложения N 10 к договору.

Акт поставки оборудования, ПО и приемки работ по форме Приложения N 10 к договору был направлен ответчику 26.07.2019, следовательно, с 26.08.2019 у истца появилось право требования уплаты неустойки.

Истцом также заявлена сумма неустойки, исчисленная согласно представленному расчету, в размере 16 747 866 руб. 29 коп. за период с 26.08.2019 по 20.05.2020.

Кроме того, за аналогичный период просрочки истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 2 907 774 руб. 80 коп.

В соответствии со статьей 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями (статья 516 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт принятия ответчиком товара от истца подтверждается представленными в дело товарными накладными, которые свидетельствуют о потребительской ценности товара для ответчика и желании им воспользоваться.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (пункт 5 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации о лицензионном договоре (пункт 5 статьи 1238 Кодекса).

Истец указывает, что от ответчика в его адрес возражений по количеству, ассортименту, а также по качеству выполненных работ не поступало.

Истец уведомил ответчика, акты приема-передачи работ (включая Итоговый акт) направлены 26.07.2019.

С указанной даты текут сроки на организацию ответчиком процедуры приемки-работ и/или на представление мотивированного отказа от приемки.

В соответствии с пунктом 6.5 Договора ответчик обязан принять результат выполненных Работ в течение 5 (пяти) дней с момента получения уведомления Исполнителя об окончании Работ, и, если Работы выполнены в соответствии с условиями Договора, подписать акт сдачи-приемки выполненных работ на объекте и справку N АНФ 02/17 или отказаться от приемки результата выполненных Работ в соответствии с условиями настоящего Договора.

В соответствии с пунктом 6.8 Договора по результатам приемки работ должно быть принято одно из решений:

- Работы выполнены в соответствии с условиями Договора (оборудование смонтировано правильно, работает в соответствии с техническими документами Оборудования), Заказчик не имеет замечаний к результатам выполненных Работ.

- Работы выполнены с нарушением условий Договора, и результаты Работ содержат недостатки, которые делают их не пригодными для предусмотренного в Договоре использования. При этом должен быть оформлен акт о выявленных недостатках и устанавливает Исполнителю срок для устранения выявленных недостатков/замечаний.

- Работы выполнены Исполнителем с существенным нарушением условий Договора, которое влечет для Заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении Договора В таком случае результаты Работ не подлежат приемке. Заказчик направляет Исполнителю мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, а также уведомление о расторжении Договора.

До настоящего времени работы не приняты, мотивированного отказа от приемки ответчик истцу не направил. Ни одно из решений, предусмотренных пунктами 6.8, 6.9 Договора ответчиком в сроки, установленные Договором, не принято, никаких претензий относительно качества и/или сроков выполнения Работ ответчик истцу не направлял даже после получения досудебных претензий.

Согласно условиям Договора, выполнение монтажных, пуско-наладочных и работ по настройке ПО производится после выполнения поставки оборудования. Для выполнения работ по подключению необходима передача программного модуля ЕАС ОПС и предоставление подключения к коммуникациям. После поставки оборудования ООО "ЭСФОР" выполнило монтажные, пуско-наладочные и работы по настройке ПО в части отделений (подтверждается подписанными актами выполненных работ для 99 из 161 ПТС). В ряде отделений Почты России ООО "ЭСФОР" столкнулось с невозможностью проведения монтажных, пуско-наладочных и работ по настройке ПО из-за отсутствия готовности отделений Почты России к подключению ПТС.

05.03.2018 от ООО "Эсфор" направлено письмо Исх. 26/02/-18-5 от 26.02.2018 в Почту России от том, что "оставшиеся ПТС мы не можем, ввести в эксплуатацию, так как на данный момент со стороны ФГУП "Почта России" не был передан и установлен в отделениях размещения ПТС кассовый модуль ЕАС с поддержкой функционала работы с ПТС, к которому подключается ПТС в процессе функционирования и проведения транзакций. Согласно действующему Договору, данные вопросы находятся за ФГУП "Почта России"", что ООО "ЭСФОР" просит Почту РФ обеспечить возможность подключения ПТС в оставшихся отделениях, так как без этого ООО "ЭСФОР" вынуждено приостановить работы.

Ответ на письмо получен не был.

28 июня 2018 года от ООО "ЭСФОР" направлено письмо Исх. 21/05/-18-3 от 21.06.2018 в Почту России о том, что "со стороны ФГУП "Почта России" не была передана и установлена в некоторых отделениях размещения ПТС корректно функционирующая система ЕАС ОПС с поддержкой функционала работы с ПТС, к которой подключается ПТС в процессе функционирования и проведения транзакций. В связи с этим ООО "ЭСФОР" не может провести работы по подключению оборудования и программного обеспечения ПТС по причине отсутствия корректно функционирующей системы ЕАС ОПС".

16.08.2018 со стороны Почты России в адрес ООО "Эсфор" было отправлено ответное письмо Исх. 1.9.3.1.2-13/24308 от 16.08.2018, в котором указывается, что для подключения ПТС "Промышленный запуск ЕАС ОПС на всей сети планируется завершить до 28.08.2018". Однако к указанной дате в оставшихся отделениях со стороны Почты РФ так и не была предоставлена корректно функционирующая система ЕАС ОПС.

В дальнейшем ООО "Эсфор" неоднократно направляла повторные запросы о предоставлении возможности для подключения ПТС в оставшихся отделениях Почты РФ, однако возможность подключения ПТС со стороны Почты России не была предоставлена.

С учетом изложенного, суд первой инстанции указал, что задержка в выполнении монтажных, пуско-наладочных и работ по настройке ПО была связана с не предоставлением со стороны Почты России возможности подключения ПТС (не был предоставлен корректно функционирующий модуль системы ЕАС ОПС для подключения ПТС).

Согласно Договору, срок передачи ПО - в течение 10 (десять) дней с момента подписания акта выполненных работ (монтажных, пуско-наладочных и работ по настройке ПО) на Объекте. ПО поставлялось установленным на отгруженные ПТС. После завершения монтажных, пуско-наладочных и работ по настройке ПО были подписаны Акты передачи прав на использование ПО для 103 ПТС. Таким образом, задержка в передаче ПО связана с задержкой выполнения монтажных, пусконаладочных и работ по настройке ПО, возникшей из-за не предоставления со стороны Почты России возможности подключения ПТС (не был предоставлен корректно функционирующий модуль системы ЕАС ОПС для подключения ПТС).

Кроме этого ООО "Эсфор" в ходе выполнения Договора неоднократно проводило монтаж, подключение и запуск в работу ПТС без замечаний со стороны Почты России, что подтверждается: в Протоколе встречи 21.09.2017 ФГУП "Почта России" с ООО "Эсфор" по вопросам поставки аппаратно-программных комплексов "Почтовый терминал самооблуживания" в рамках договора от 15.03.2017 N 1126/Т-З указано, что "на данный момент в программном обеспечении АПК ПТС от ООО "Эсфор" известных ошибок нет. АПК ПТС успешно функционирует".

18.12.2017 руководством ФГУП "Почта России" (Бондаренко А.С.) была проведена презентация функционирующих ПТС, поставленных ООО "Эсфор", по адресу г. Москва, Ленинский проспект 93 ссылка https://cloud.mail.ru/public/PlXF/4BYUoGu7u.

Со стороны Почты России для 99 ПТС были приняты монтажные, пуско-наладочные и работы по настройке ПО, а также принято ПО.

16.08.2018 со стороны Почты России было отправлено официальное письмо, в котором указывается, что для ПТС и ПО "все критические баги и замечания устранены, что подтверждается техническим заключением Отдела тестирования информационных систем ЦАИТС Посты России".

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, со стороны Почты России имеются официальные подтверждения успешного функционирования Почтовых терминалов самообслуживания и программного обеспечения, поставленных ООО "Эсфор".

Доказательств того, что выполненные работы были выполнены не в полном объеме либо ненадлежащим образом, не представлено.

Суд первой инстанции указал, что достаточных и достоверных доказательств недействительности договора не представлено.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат удовлетворению в полном объеме, поскольку ответчиком не представлено доказательств ненадлежащего выполнения работ по контракту

В удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами было отказано, поскольку проценты рассчитаны за идентичный период с расчетом неустойки, предусмотренной договором, что расценено судом как возложение на ответчика двойной ответственности за одно нарушение, что противоречит принципам гражданского законодательства.

В отношении встречного искового заявления установлено следующее.

Пунктом 2.1 Договора предусмотрено, что исполнитель обязуется в соответствии с условиями настоящего Договора поставить почтовые терминалы самообслуживания (ПТС), произвести монтажные и пусконаладочные работы по установке ПТС на Объекте Заказчика, работы по настройке ПО на ПТС, а также предоставить права использования лицензионного программного обеспечения на условиях неисключительной лицензии, а Заказчик обязуется принять ПТС, результаты Работ, а также ПО в сроки и порядке, установленные настоящим Договором, и оплатить их. Приложением N 8 к Договору (в редакции Дополнительного соглашения) установлены предельные сроки, в течение которых должна быть осуществлена поставка почтовых терминалов самообслуживания (ПТС), осуществлен их монтаж и пусконаладочные работы, а также переданы исключительные права на ПО:

- 49 ПТС (для отделений почтовой связи, расположенных на территории г. Москвы): ПТС должны быть поставлены в течение 120 рабочих дней, начиная с 15.03.2017, то есть до 05.09.2017;

- o монтаж и иные работы ПТС должны быть произведены в течение 5 рабочих дней с момента поставки, то есть до 12.09.2017;

- o передаче прав на ПО должны быть произведена в течении 10 дней с момента производства работ, то есть до 22.09.2017 - 112 ПТС (для остальных отделений почтовой связи): ПТС должны быть поставлены в течение 150 рабочих дней, начиная с 15.03.2017, то есть до 17.10.2017;

- o монтаже и иные работы ПТС должны быть произведены в течение 5 рабочих дней с момента поставки, то есть до 24.10.2017;

- передача прав на ПО должны быть произведена в течении 10 дней с момента производства работ, то есть до 03.11.2017.

Вместе с тем, часть указанных обязательств ООО "Эсфор" исполнило с нарушением сроков.

В соответствии с пунктом 11.2 Договора, за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных Договором, Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока выполнения Исполнителем обязательства.

Неустойка составляет 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки. АО "Почта России" был произведен расчет неустойки с учетом предусмотренной Договором даты поставки, монтажа и передачи прав на ПО в отношении каждого ПТС за просрочку исполнения обязательств:

- по поставке терминалов в размере 4 004 614 руб. 64 коп.,

- по выполнению монтажных и пусконаладочных работ, работ по настройке ПО в размере 3 415 549 руб. 58 коп.,

- по передаче исключительных прав на ПО в размере 10 208 520 руб.

Всего в размере 17 628 684 руб. 22 коп.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчет неустойки проверен, признан верным.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части удовлетворения требований по первоначальному иску, в связи со следующим.

С целью проверки доводов апелляционных жалоб, судом апелляционной инстанции была назначена экспертиза по делу N А40-97445/2020.

Проведение экспертизы поручено ООО "СиЭсАй Груп" (ИНН: 7725827930) (эксперт Городецкий Я.С.).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли функционал почтовых терминалов самообслуживания (поставленных по Договору от 15.03.2017 N 1126/Т-3 между ООО "Эсфор" и АО "Почта России") требованиям Договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Техническим характеристикам и приложений к нему с учетом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к Договору?

2) Если не соответствует, какие функции не соответствуют требованиям Договора от 15.03.2017 N 1126/Т-З, Технических характеристик и приложений к нему с учетом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к Договору?

3) Какова причина несоответствия функционала почтовых терминалов самообслуживания требованиям Договора от 15.03.2017 N 1126/Т-З, Технических характеристик и приложений к нему, с учетом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к Договору?

4) Позволяют ли установленные несоответствия функционала использовать почтовые терминалы самообслуживания по прямому назначению? Обязать эксперта при проведении экспертизы произвести осмотр ПТС, расположенных по адресу:

1) 1 ПТС по адресу: 129075, г. Москва, ул. Аргуновская, д. 4;

2) 1 ПТС по адресу: 119192, г. Москва, ул. Винницкая, д. 1;

3) 1 ПТС по адресу: 119361, г. Москва, ул. Большая Очаковская, д. 17;

4) 2 ПТС по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, д. 26;

5) 1 ПТС по адресу: г. Москва, Шаболовка ул. дом 69 /32.

Производство по настоящему делу было приостановлено до получения экспертного заключения.

23.06.2021 в суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение ООО "СиЭсАй Груп" выполненное экспертом Городецким Я.С.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2021 производство по настоящему делу было возобновлено.

По вопросам, поставленным судом апелляционной инстанции перед экспертом Городецким Я.С., в экспертном заключении пояснено следующее.

Вопрос N 1.

Соответствует ли функционал почтовых терминалов самообслуживания (поставленных по Договору от 15.03.2017 N 1126/Т-3 между 000 "ЭСФОР" и АО "Почта России") требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Техническим характеристикам и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору?

Ответ эксперта: Не соответствует.

В результате тестирования ни один из представленных терминалов не удалось протестировать по сценарию из материалов дела. Все терминалы так или иначе в ходе взаимодействия не позволяют начать процедуру оформления почтового отправления по различным причинам.

ПТС по адресу: 119361, г. Москва, ул. Большая Очаковская, д. 17 с серийным номером 0710400001317334 не имеет сетевых настроек, необходимых для связи с серверами АО "Почта России" и получения необходимой информации с этих серверов. В связи с чем проверить работоспособность не представляется возможным. На момент проведения исследования терминал имел сетевые настройки для подключения к серверам 000 "ЭСФОР", что может свидетельствовать о том, что данный терминал не был введён в эксплуатацию и не проходил пусконаладочную процедуру. Без соответствующих сетевых настроек для подключения к сети и серверам АО "Почта России" использовать терминал по назначению не представляется возможным.

ПТС по адресу: 119192, г. Москва, ул. Винницкая, д. 1 с серийным номером 0710400000117258 не имеет сетевых настроек, необходимых для связи с серверами АО "Почта России" и получения необходимой информации с этих серверов. В связи с чем проверить работоспособность не представляется возможным. На момент проведения исследования терминал имел сетевые настройки для подключения к серверам 000 "ЭСФОР", что может свидетельствовать о том, что данный терминал не был введён в эксплуатацию и не проходил пусконаладочную процедуру. Без соответствующих сетевых настроек для подключения к сети и серверам АО "Почта России" использовать терминал по назначению не представляется возможным.

ПТС по адресу: г. Москва, ул. Шаболовка, д. 69/32 с серийным номером 0710400000617258 имеет сетевые настройки АО "Почта России". Связь с ЕАС возможна. Требуется замена фискального принтера по причине истечения срока использования (13 месяцев). Подключаемые устройства ввода (клавиатура, мышь) устанавливаются в системе нехарактерно долго (более 10 минут). На данном терминале не настроен тач-скрин. Попытки его калибровки закончились неудачно ввиду программно-аппаратных проблем. В ходе осмотра специалисты АО "Почта России" и 000 "ЭСФОР" предприняли неоднократные попытки восстановить работоспособность тач-скрина путём подбора подходящего драйвера. В связи с долгим простоем (более года) истёк срок годности сертификата драйвера тач-скрина. В ходе одной из попыток установки нового драйвера система перешла в зацикленный (постоянный) режим BSoD (так же известный как "синий экран смерти"). Для восстановления работоспособности терминала требуется переустановка операционной системы. Использование терминала по прямому назначению невозможно.

ПТС-1 по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, д. 26 с серийным номером 0710400001917334 имеет сетевые настройки АО "Почта России". Связь с ЕАС возможна. Требуется замена фискального принтера по причине истечения срока использования (13 месяцев). Без замены фискального принтера невозможно закрыть смену. Открытая смена не позволяет завершить текущие операции. По словам представителей присутствующих сторон, терминал должен позволять закрывать смену с ошибкой фискального принтера. Все возникшие ошибки связаны с открытой сменой, которую невозможно закрыть до замены фискального принтера. Использование терминала по прямому назначению невозможно.

ПТС-2 по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, д. 26 с серийным номером 0710400001017334 имеет сетевые настройки АО "Почта России". Связь с ЕАС возможна. Требуется замена фискального принтера по причине истечения срока использования (13 месяцев). Без замены фискального принтера невозможно закрыть смену. Открытая смена не позволяет завершить текущие операции. По словам представителей присутствующих сторон, терминал должен позволять закрывать смену с ошибкой фискального принтера. Все возникшие ошибки связаны с открытой сменой, которую невозможно закрыть до замены фискального принтера. В результате действий специалистов АО "Почта России" и 000 "ЭСФОР" по восстановлению работоспособности ПТС произошёл сбой системы, повлекший исчезновение рабочего стола операционной системы с экрана (остались курсор и сведения о сетевых настройках), терминал не реагировал на любые действия, кроме движения курсора. Через некоторое время рабочий стол снова появился на экране. Использование терминала по прямому назначению невозможно.

ПТС по адресу: 129075, г. Москва, ул. Аргуновская, д. 4 с серийным номером 0710400003517334 не имеет сетевых настроек, необходимых для связи с серверами АО "Почта России" и получения необходимой информации с этих серверов. В связи с чем проверить работоспособность не представляется возможным. На момент проведения исследования терминал имел сетевые настройки для подключения к серверам 000 "ЭСФОР", что может свидетельствовать о том, что данный терминал не был введён в эксплуатацию и не проходил пусконаладочную процедуру. Без соответствующих сетевых настроек для подключения к сети и серверам АО "Почта России" использовать терминал по назначению не представляется возможным.

Вопрос N 2.

Если не соответствует, какие функции не соответствуют требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору?

Ответ эксперта:

ПТС по адресу: 119361, г. Москва, ул. Большая Очаковская, д. 17 с серийным номером 0710400001317334 не соответствует следующим требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору:

- ПТС обеспечивает информационное взаимодействие с ЕАС ОПС с использованием протокола по технологии REST.

- Основная функциональность - выполнение бизнес-сценариев обслуживания в соответствии со сценариями N 1.

Проверить иные требования не представляется возможным по причине отсутствия связи с ЕАС.

ПТС по адресу: 119192, г. Москва, ул. Винницкая, д. 1 с серийным номером 0710400000117258 не соответствует следующим требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору:

- ПТС обеспечивает информационное взаимодействие с ЕАС ОПС с использованием протокола по технологии REST.

- Основная функциональность - выполнение бизнес-сценариев обслуживания в соответствии со сценариями.

Проверить иные требования не представляется возможным по причине отсутствия связи с ЕАС.

ПТС по адресу: г. Москва, ул. Шаболовка, д. 69/32 с серийным номером 0710400000617258 не соответствует следующим требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору:

- Основная функциональность - выполнение бизнес-сценариев обслуживания в соответствии со сценариями.

Проверить иные требования не представляется возможным по причине неисправности тач-пада, а также по причине аварийного режима работы терминала (BSoD).

ПТС-1 по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, д. 26 с серийным номером 0710400001917334 не соответствует следующим требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору:

- Основная функциональность - выполнение бизнес-сценариев обслуживания в соответствии со сценариями.

Проверить иные требования не представляется возможным по причине невозможности закрытия смены из-за наличия просроченного фискального принтера.

ПТС-2 по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, д. 26 с серийным номером 0710400001017334 не соответствует следующим требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору:

- Основная функциональность - выполнение бизнес-сценариев обслуживания в соответствии со сценариями.

Проверить иные требования не представляется возможным по причине невозможности закрытия смены из-за наличия просроченного фискального принтера, а также из-за возникшего сбоя (исчезновение рабочего стола).

ПТС по адресу: 129075, г. Москва, ул. Аргуновская, д. 4 с серийным номером 0710400003517334 не соответствует следующим требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору:

ПТС обеспечивает информационное взаимодействие с ЕАС ОПС с использованием протокола по технологии REST.

- Основная функциональность - выполнение бизнес-сценариев обслуживания в соответствии со сценариями N 1.

Проверить иные требования не представляется возможным по причине отсутствия связи с ЕАС.

Вопрос N 3.

Какова причина несоответствия функционала почтовых терминалов самообслуживания требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору?

Ответ эксперта:

Несоответствия функционала почтовых терминалов самообслуживания требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору, установленных по адресам:

- 119361, г. Москва, ул. Большая Очаковская, д. 17.

- 119192, г. Москва, ул. Винницкая, д. 1.

- 129075, г. Москва, ул. Аргуновская, д. 4.

вызваны отсутствием сетевых настроек, позволяющих использовать ПТС в сети АО "Почта России". Отсутствие настроек может являться следствием незаконченного процесса пусконаладочных работ (что также косвенно подтверждается пустым актом сдачи приемки и отсутствием акта выполненных пусконаладочных работ].

Несоответствия функционала почтовых терминалов самообслуживания требованиям договора от 15.03.2017 N 1126/Т-3, Технических характеристик и приложений к нему с учётом Дополнительного соглашения от 17.10.2017 N 1 к договору, установленных по адресам:

- 1 ПТС по адресу: г. Москва, ул. Шаболовка, д. 69/21;

- 2 ПТС по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, д. 26.

вызваны неисправностью модулей (тач-скрин, фискальный принтер) ПТС. Иные неисправности и несоответствия установить не представляется возможным ввиду невозможности ввода информации.

Вопрос N 4.

Позволяют ли установленные несоответствия функционала использовать почтовые терминалы самообслуживания по прямому назначению?

Ответ эксперта: Установленные несоответствия функционала не позволяют использовать почтовые терминалы самообслуживания по прямому назначению.

Истцом, в судебном заседании суда апелляционной инстанции было заявлено ходатайство об отводе эксперта - Городецкого Я.С.

Данное ходатайство было отклонено, в связи со следующим.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из самостоятельных оснований для отвода является факт того, что эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

В силу статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт обязан заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самоотвод или отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу.

В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Согласно части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы суд указывает основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Исходя из указанных норм процессуального права, следует, что право на отвод эксперта может быть реализовано участвующими в деле лицами при назначении судебной экспертизы, а не после ее проведения и представления заключения эксперта.

Истцу были предоставлены ответ экспертной организации с данными экспертов, которым может быть поручено проведение судебной экспертизы.

В определении суда о приостановлении производства по делу N А40-97445/2020 и назначении судебной экспертизы были указаны фамилия, имя и отчество эксперта.

Эксперт Городецкий Я.С. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, какие-либо доказательства в необъективности эксперта Городецкого Я.С. при проведении экспертизы истцом не представлены.

Вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлено достоверных и допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта, проводившего исследование, а также иных доказательств в подтверждении своей позиции.

Также, истцом было заявлено ходатайство о вызове эксперта.

Данное ходатайство было отклонено, в связи со следующим.

Из статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не усмотрел установленных процессуальным законодательством оснований для удовлетворения указанного ходатайства.

Исходя из выводов экспертизы проведенной ООО "СиЭсАй Груп", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не доказаны заявленные исковые требования в полном объеме.

Проведенной экспертизой, а также представленными ответчиком в материалы дела доказательствами, подтверждается факт нарушения сроков ООО "Эсфор" при выполнении своих обязательств по спорному договору, в связи с чем, требования ответчика о взыскании неустойки являются правомерными, а решение суда в данной части отмене не подлежит.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования истца по первоначальному иску в части взыскания задолженности в размере 62 259 726 руб. 50 коп., неустойки в размере 16 747 866 руб. 29 коп., государственной пошлины в размере 200 000 руб., а также в проведении зачета - удовлетворению не подлежат.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств истца об отводе эксперту, вызове эксперта -отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2020 по делу N А40-97445/20 изменить.

В удовлетворении требования первоначального иска в части взыскания задолженности в размере 62 259 726 руб. 50 коп., неустойки в размере 16 747 866 руб. 29 коп., государственной пошлины в размере 200 000 руб., а также в проведении зачета отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин Н.И. Панкратова