Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 21АП-1964/21 по делу N А83-18551/2020

29 июля 2021 г.

Дело N А83-18551/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26.07.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.07.2021.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Лазарева С.Г.,
судей	Градовой О.Г., Карева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Ивановой И.Д.,

с участием представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Мехтиев В.В., по доверенности от 09.03.2021 N б/н, личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации, представлен диплом,

в отсутствии представителей Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Водоканал", Общества с ограниченной ответственностью "Брекон", Общества с ограниченной ответственностью "Главторкрет", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Водоканал" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 21 апреля 2021 года по делу N А83-18551/2020 по заявлению Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Водоканал" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Общества с ограниченной ответственностью "Брекон", Общества с ограниченной ответственностью "Главторкрет" о признании решения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Севастополя "Водоканал" (далее - ГУП "Водоканал", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь (далее - Крымское УФАС России) о признании незаконным решения от 19.08.2020 по делу N 092/07/18.1-338/2020, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Брекон", рассмотренной в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Спор рассмотрен с участием Общества с ограниченной ответственностью "Брекон" (далее - ООО "Брекон"), Общества с ограниченной ответственностью "Главторкрет", привлеченных судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 21.04.2021 в удовлетворении заявленных требований ГУП "Водоканал" отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ГУП "Водоканал" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель, указывает на то, что ООО "Брекон" самовольно трактует положения документации об аукционе и технического задания и изложенные в них требования; в заявке не предоставил всех необходимых значений, в связи с чем поданная им заявка была отклонена ГУП "Водоканал" обоснованно.

Представитель Крымского УФАС России возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, обосновывая свои возражения, в том числе, тем, что решение от 19.08.2020 по делу N 092/07/18.1-338/2020 принято с учетом всех обстоятельств дела и представленных доказательств, в результате установления факта неправомерного отклонения ГУП "Водоканал" поданных заявок, поскольку требования к материалам, которые используются исполнителем при выполнении работ, являются исбыточными, что создает предпосылки для наличия фактора, ограничивающего конкуренцию.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2021, принятым в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ, для участия в рассмотрении указанной апелляционной жалобы, произведена замена судьи Яковлева А.С. на судью Градову О.Г.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

В судебное заседание представители Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Водоканал", Общества с ограниченной ответственностью "Брекон", Общества с ограниченной ответственностью "Главторкрет", не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежаще.

Учитывая изложенные обстоятельства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

24.07.2020 ГУП "Водоканал" на официальном сайте http://zakupki.gov.ru Единой информационной системы (далее - ЕИС) размещено извещение N 32009307746 о проведении закупки на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Капитальный ремонт первичного радиального отслойника КОС-2".

03.08.2020 ООО "Брекон" направил в адрес заказчика заявку на участие в аукционе в электронной форме, в соответствии с которой, в том числе, указаны требования к функциональным и техническим характеристикам материалов, используемых при выполнении работ, а именно: по позиции 7 "Доска обрезная хвойной породы" - длина 4 м, ширина 150 мм, толщина 32 мм, влажность: сырые антисептические; по позиции 9 "Электроды для ручной дуговой сварки" - по толщине покрытия: с толстым покрытием, номинальная длина электрода + 3 мм, 350.

При рассмотрении первых частей поданных заявок, ГУП "Водоканал" отклонил указанную заявку (под номером 2) ООО "Брекон" на основании части 3 пункта 5 Раздела 1 Документации об аукционе в электронной форме, ссылаясь на Инструкцию, которой регламентировано, что в случае, если значение или диапазоны значений параметра указаны с использованием символа "\", союза "и", - участнику закупки необходимо предоставить все значения показателя или все диапазоны значений, указанных через данные символ, союз; в случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием союзов "либо", знака "/" - участнику закупки необходимо предоставить одно из указанных значений или диапазоном значений, разделенных данным символом.

04.08.2020 ГУП "Водоканал" размещен соответствующий протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе N 1822085, в котором отражено, что поданная заявка (под номером 2) не соответствует требованиям (л.д. 38-41 т. 2).

05.08.2020 ООО Брекон" обратилось в Крымский УФАС России с жалобой за исх. N 165343210 на действия комиссии ГУП "Водоканал" при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Капитальный ремонт первичного радиального отслойника КОС-2" (л.д. 53-56 т.2).

Уведомлением от 07.08.2020 N 8/251ос Крымское УФАС России направило в адрес, в т.ч. ГУП "Водоканал", информацию о принятии жалобы к рассмотрению (л.д. 59-63 т.2).

Рассмотрев поступившую жалобу и представленные материалы, решением Крымского УФАС России от 19.08.2020 по делу N 092/07/18.1-338/2020, жалоба ООО "Брекон" признана обоснованной, в действиях заказчика - ГУП "Водоканал" установлены нарушения части 6, 6.1, пунктов 2, 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), выразившееся в необъективном подходе к рассмотрению заявок, поскольку аукционная документация сформирована таким образом, чтобы отдать предпочтение одной конкретной заявке, что противоречит утвержденному Положению о закупках и статье 3 Закона N 223-ФЗ (л.д. 42-47 т.2).

Крымским УФАС России выдано предписание от 19.08.2020, обязательное для исполнения, в соответствии с которым заказчику указано отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (извещение N 32009307746), заново провести процедуру рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме без учета излишних требований, в частности, по позициям: доски, электроды, а также в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ и с учетом решения N 092/07/18.1-338/2020 от 19.08.2020 (л.д. 48-50 т.2).

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием Крымского УФАС России, ГУП "Водоканал" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании его незаконным.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений являются целями регулирования Законом N 223-ФЗ.

В соответствии со статьей 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупках). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заявителя и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Одним из принципов, которыми обязаны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, согласно пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ является принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии.

В пункте 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020 изложена правовая позиция, в соответствии с которой при осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные статьей 4 этого закона иные требования по информационному обеспечению закупки.

Согласно положениям части 6.1. статьи 3 Закона N 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Документация об аукционе в электронной форме "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Капитальный ремонт первичного радиального отстойника КОС-2" содержит Инструкцию по предоставлению сведений в первой части заявки на участие в электронном аукционе о конкретных показателях, используемых участником закупки товаров (материалов) (далее - Инструкция) (л.д.141-142, т.2).

Как следует из материалов дела, в аукционной документации по позиции 7 "Доска обрезная хвойной породы" заказчиком указано: "...ГОСТ 8486-86; _Влажность: сухая с влажностью не более 22% \ сырая с влажностью более 22% либо сырые антисептированные".

В заявке N 2 участник аукциона (ООО "Брекон") по позиции 7 указано: "...ГОСТ 8486-86; Влажность: сырые антисептированные".

Аукционная комиссия заказчика по данной позиции не допустила заявку участника, посчитав, что участник не предоставил всех необходимых значений, поскольку в соответствии с Инструкцией в случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием символа "\", союза "и" - участнику закупки необходимо предоставить все значения показателя или все диапазоны значений, указанных через данные символ, союз.

В соответствии с п. 2.3. ГОСТ 8486-86 "Пиломатериалы хвойных пород" пиломатериалы отборного, 1, 2, 3-го сортов изготовляют сухими (с влажностью не более 22%), сырыми (с влажностью более 22%) и сырыми антисептированными.

Однако, как следует из аукционной документации, по позиции 7 "Доска обрезная хвойной породы" потребностям заказчика удовлетворяет любая влажность доски обрезной.

Оценивая правомерность отклонения аукционной комиссией заказчика заявки участника по данному основанию, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заказчиком в документации о закупке установлена Инструкция по заполнению заявок на участие в закупке, положения которой вводит участников закупки в заблуждение, поскольку не содержит четких указаний в ситуации, в том числе, когда один символ "\" говорит участнику, что нужно предоставить все значения показателей. Другой - "либо", говорит о том что нужно выбрать один показатель. При этом, какой из этих символов является приоритетным и каким образом следует трактовать их в случае одновременного использования, Инструкция не разъясняет.

Далее, в аукционной документации по позиции 9 "Электроды для ручной дуговой сварки" заказчиком указано: "...ГОСТ 9466-75, ГОСТ 9467-75; по толщине покрытия: с тонким, толстым либо особо толстым покрытием".

В заявке N 2 участник аукциона (ООО "Брекон") по позиции 9 указано: "...ГОСТ 9466-75, ГОСТ 9467-75; по толщине покрытия: с толстым покрытием".

Аукционная комиссия заказчика по данной позиции не допустила заявку участника, посчитав, что в соответствии с Инструкцией в случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием союзов "либо", знака "/" - участнику закупки необходимо предоставить одно из указанных значений или диапазонов значений, разделенных данным символом.

В соответствии с п. 1.5. ГОСТ 9466-75 электроды по толщине покрытия подразделяются на: с тонким покрытием, со средним покрытием, с толстым покрытием, с особо толстым покрытием.

Как следует из аукционной документации по позиции 9 "Электроды для ручной дуговой сварки" потребностям заказчика удовлетворяет любая толщина покрытия электродов.

Следует согласиться с выводами суда первой инстанции, что в соответствии с положениями Инструкции участнику нужно выбрать значение, находящееся до слова "либо" или после, т.е. участник может предложить "с тонким покрытием", "толстым покрытием" либо "особо толстым покрытием".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком необоснованно отклонена заявка ООО "Брекон" по позиции 7 "Доска обрезная хвойной породы" и по позиции 9 "Электроды для ручной дуговой сварки", поскольку предъявляемые требования, в совокупности с Инструкцией, не являющейся понятной для любого потенциального участника, создают предпосылки для отклонения заявки потенциального участника, что нарушает части 6, 6.1, пункты 2, 4 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, является правомерным.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности оспариваемого решения Крымского УФАС России, принятого антимонопольным органом в пределах его компетенции, соответствия положениям действующего законодательства, с учетом доказанности наличия нарушений заказчиком требований законодательства о закупках, в связи с чем, отказал в удовлетворении требований ГУП "Водоканал".

Изложенные в апелляционной жалобе иные доводы, судом рассмотрены и отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, а сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств, которым судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка при правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, принятого судом первой инстанции с соблюдением норм материального и процессуального права.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 21 апреля 2021 года по делу N А83-18551/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Водоканал" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 АПК РФ.

Председательствующий

С.Г. Лазарев

Судьи

О.Г. Градова А.Ю. Карев