Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 08АП-5849/21 по делу N А70-4703/2021

город Омск

29 июля 2021 г.

Дело N А70-4703/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5849/2021) индивидуального предпринимателя Леонович Оксаны Геннадьевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2021 по делу N А70-4703/2021 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области (ОГРН 1057200723315, ИНН 7202137709, адрес: 625000, г. Тюмень, ул. Советская, д. 61) о привлечении индивидуального предпринимателя Леонович Оксаны Геннадьевны (ОГРНИП 318450100004629, ИНН 551601766132) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее - заявитель, административный орган, Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Леонович Оксане Геннадьевне (далее - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Леонович О.Г.) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 27.04.2021 по делу N А70-4703/2021 Арбитражный суд Тюменской области привлек ИП Леонович О.Г. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., направил спиртосодержащую продукцию, изъятую согласно протоколу изъятия вещей и документов по делу об административном правонарушении от.10.12.2020, на уничтожение.

Арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, и отсутствии со стороны административного органа нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Леонович О.Г. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что спиртосодержащая пищевая добавка не является алкогольной продукцией; спорная продукция (пищевкусовые добавки) входит в новый утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.12.2020 N 3650-р Перечень пищевой продукции, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции, относится к категории "пряности пищевкусовые, приправы и добавки - концентраты и отходы их производства (код ОКПД2) ОК 034-2014 - 10.04.23, 10.89.19. Обращая внимание на отсутствие вины в совершении вменяемого правонарушения, апеллянт ссылается на письмо Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка от 25.04.2018 N г-2501/10-01, письмо Департамента от 11.12.2018 N 2907, письмо Департамента по развитию предпринимательства и потребительского рынка Кемеровской области от 25.07.2019, в которых государственные органы указывали на законность реализации спиртосодержащих пищевкусовых добавок без лицензии. Кроме того, податель жалобы полагает, что имеются основания для снижения административного штрафа до 30 000 руб. либо назначения наказания в виде предупреждения.

В письменном отзыве Департамент просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, от Департамента поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 10.12.2020 в ходе профилактических межведомственных мероприятий по выявлению лиц, не выполняющих правила поведения в условиях режима повышенной готовности, введенного постановлением Правительства Тюменской области от 17.03.2020 N 120-п "О введении повышенной готовности", проводимого на основании приказа директора Департамента от 14.04.2020 N 29 "О профилактических мероприятиях в условиях режима повышенной готовности, введенного постановлением Правительства Тюменской области от 17.03.2020 N 120-п", осуществлен осмотр помещения магазина "Кит", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, д. 118/1б, деятельность в котором осуществляет предприниматель.

Согласно протоколу от 10.12.2020 осмотра принадлежащих ИП Леонович О.Г. помещений магазина "Кит", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, д. 118/1б, в магазине осуществляется торговля продовольственными товарами, безалкольными напитками, пивом и пивными напитками.

В ходе проводимого осмотра на стеллажах с продукцией в торговом зале выявлена спиртосодержащая продукция, находящаяся в незаконном обороте, всего 15 бутылок:

- пищевкусовая добавка "Коко Джамбо", "Изабелла", производитель ООО "Пакман" - 1,5 л, 18 % содержания этилового спирта, 3 бутылки;

- пищевкусовая добавка Натуральный продукт, Коньячная, производитель ООО Центр инженерных технологий - 0,5 л, 40% содержания этилового спирта, 8 бутылок;

- пищевкусовая добавка Натуральный продукт, Хлебная, производитель ООО Центр инженерных технологий - 0,5 л, 40% содержания этилового спирта, 4 бутылки.

Поскольку сопроводительные документы, подтверждающие качество спиртосодержащей продукции и удостоверяющие легальность ее производства и оборота в ходе осмотра не представлены, вышеуказанная продукция изъята в соответствии с протоколом об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 10.12.2020, упакована в 3 полиэтиленовых пакета, перемещена на хранение по адресу: г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 106, стр. 4, пом. 7 (помещение - склад).

Установив, что ИП Леонович О.Г. осуществляется оборот спиртосодержащей продукции в магазине "Кит", расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Широтная, д. 118/1б, без соответствующей лицензии, Департаментом в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 11.01.2021 N 342-ИП-14.17/2020 по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ (л.д. 9-10).

На основании данного протокола Департамент обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности, предусмотренной названной нормой КоАП РФ.

27.04.2021 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части привлечения ИП Леонович О.Г. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., исходя из следующего.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) установлены правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации.

Согласно статье 2 названного Закона под спиртосодержащей пищевой продукцией понимается пищевая продукция, в том числе виноматериалы, любые растворы, эмульсии, суспензии, виноградное сусло, иное фруктовое сусло, пивное сусло (за исключением алкогольной продукции) с содержанием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, более 0,5 процента объема готовой продукции (пункт 5); алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха (пункт 7). пПод оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа такой продукции (пункт 16).

Пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ установлен запрет, в том числе, на розничную продажу этилового спирта и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, в том числе дистанционным способом, за исключением продукции, включенной в перечень пищевой продукции, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции.

Поскольку спиртосодержащая продукция обнаружена непосредственно в торговом зале магазина, действия индивидуального предпринимателя по осуществлению розничной продажи и хранению спиртосодержащей продукции с целью её реализации без соответствующей лицензии на право розничной продажи спиртосодержащей продукции образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, суд первой инстанции переквалифицировал действия предпринимателя с части 3 статьи 14.17 КоАП РФ на часть 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем) (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния. Данное правонарушение влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч руб. с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом указанного административного правонарушения является установленный порядок розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, образует незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции индивидуальным предпринимателем, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Факт незаконного хранения спиртосодержащей продукции с целью реализации подтвержден материалами дела, в частности, карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 0001 9576 4204 4086, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.12.2020, протоколом изъятия вещей и документов по делу об административном правонарушении от 10.12.2020, заключением эксперта N 3643, согласно выводам которого представленные на исследование образцы являются спиртосодержащими жидкостями, протоколом об административном правонарушении от 11.01.2021 по делу N342- ИП-14.17/2020 (л.д. 9, 17-23, 31, 48, 52).

Согласно пункту 5 Перечня пищевой продукции, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.2017 N 1344 (действовавшего в спорный период), к алкогольной продукции не относятся пряности пищевкусовые, приправы и добавки - концентраты и отходы их производства (коды 10.84.23, 10.89.19 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014).

Из описания кодов ОКПД2 следует, что к коду 10.84.23 отнесена корица обработанная; прочие обработанные пряности, а к коду 10.89.19 - продукты пищевые прочие, не включенные в другие группировки.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями КоАП РФ, Закона N 171-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реализуемая предпринимателем продукция является спиртосодержащей и не относится к названным в Перечне пищевой продукции исключениям.

Учитывая характер и последствия допущенного заинтересованным лицом нарушения требований закона, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вменяемого обществу события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Поскольку материалами дела подтверждается контрафактность изъятого товара, в силу пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) изъятая продукция подлежит направлению на уничтожение.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушения порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание доводы лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении от 11.01.2021 N 342- ИП-14.17/2020 допущены существенные процедурные нарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Порядок привлечения к административной ответственности установлен КоАП РФ и является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении; существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что привлечение к административной ответственности незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии со статьями 26.2, 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является доказательством по делу об административном правонарушении, фиксирующим основные сведения о правонарушении, в том числе сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Частью 5 статьи 28.2 Кодекса предусмотрено, что протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской от 27.01.2011 N 89-О-О, протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий фактические данные, имеющие значение для правильного разрешения дела об административном правонарушении, и содержащий, в том числе позицию лица, в отношении которого данное дело возбуждено, и его подпись, что является средством обеспечения достоверности указанного документа.

Средством обеспечения достоверности протокола об административном правонарушении, безусловно, также является и подпись должностного лица административного органа, составившего этот протокол. Иными словами, неподписание протокола об административном правонарушении соответствующим должностным лицом ставит под сомнение достоверность зафиксированных в этом документе сведений.

Более того, учитывая положения статьи 28.1 КоАП РФ, подобное нарушение в составлении протокола означает, что само дело об административном правонарушении не было возбуждено в установленном законом порядке и, соответственно, все дальнейшие процессуальные действия (включая вынесение постановления о привлечении к административной ответственности) являются неправомерными.

Материалами дела подтверждается, что в нарушение требований части 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 11.01.2021 N 342- ИП-14.17/2020, который является основным доказательством, на основании которого лицо привлекается к административной ответственности, не подписан должностным лицом, составившим протокол (л.д. 10, оборотная сторона).

Отсутствие подписи должностного лица, составившего протокол, является существенным процессуальным нарушением, которое, в свою очередь, ведет к изъятию данного доказательства из числа допустимых.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления N 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Отсутствие подписи лица, составившего протокол об административном правонарушении, является существенным процессуальным нарушением, поскольку такой протокол не имеет юридической силы.

Нарушение процедуры привлечения к ответственности является самостоятельным безусловным основанием для отказа в требовании административного органа о привлечении предпринимателя к ответственности.

Между тем, учитывая, что срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции составляет один год со дня совершения административного правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает, что Департамент не лишен возможности возбудить новое дело об административном правонарушении в установленном законом порядке.

Согласно пункту 7 Постановления N 10, установив в судебном заседании факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Принимая во внимание вышеизложенное, решение суда первой инстанции в части привлечения к административной ответственности подлежит отмене как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В силу пунктов 1, 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В пункте 15.1 Постановления N 10 разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства по настоящему делу судами первой и апелляционной инстанций достоверно установлена контрафактность изъятых у предпринимателя товаров, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости направления изъятого товара на уничтожение, о чем указал в резолютивной части решения. В данной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2021 по делу N А70-4703/2021 отменить в части привлечения индивидуального предпринимателя Леонович Оксаны Геннадьевны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В части направления на уничтожение спиртосодержащей продукции, изъятой согласно протоколу изъятия вещей и документов по делу об административном правонарушении от 10.12.2020, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер