Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 05АП-2963/21 по делу N А51-2718/2020

г. Владивосток

29 июля 2021 г.

Дело N А51-2718/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Г.Н. Палагеша, Т.А. Солохина,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Д.Е.Филипповой, А.А. Лойко,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лиман-ДВ",

апелляционное производство N 05АП-2963/2021,

на решение от 26.03.2021

судьи Е.В. Карандашовой

по делу N А51-2718/2020 Арбитражного суда Приморского края

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альпласт" (ИНН 3321035297, ОГРН 1193328002086)

к обществу с ограниченной ответственностью "Лиман-ДВ" (ИНН 2543120880, ОГРН 1182536000745),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Транзит",

о взыскании 390 846 рублей,

при участии:

от ООО "Лиман-ДВ": Сливин В.А. по доверенности от 27.08.2020 сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката;

от ООО "Альпласт": не явились,

от ООО "Транзит": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альпласт" (далее - истец, покупатель, ООО "Альпласт") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Лиман-ДВ" (далее - ответчик, поставщик, ООО "Лиман-ДВ") денежных средств по договору поставки от 02.07.2019 N 6/07-19 в размере 390 846 рублей, из которых: 196 846 рублей возврат излишне оплаченных денежных средств за поставленный товар по договору, 194 000 рублей возмещение 100% стоимости ж/д перевозки контейнера.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 12.10.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Транзит" (далее - третье лицо, перевозчик, ООО "Транзит").

Решением суда от 26.03.2021 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 161 287 рублей - возврат излишне оплаченных денежных средств за поставленный товар по договору, 194 000 рублей - возмещение 100% стоимости ж/д перевозки контейнера, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ООО "Лиман-ДВ" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 26.03.2021 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что истцом не опровергнут факт поставки спорного товара в заявленном ответчиком объеме, а представленные акты взвешивания истца нельзя считать допустимыми доказательствами, поскольку они составлены в одностороннем порядке в отсутствие представителя поставщика после передачи груза от перевозчика истцу, и не могут являться доказательствами недовеса товара.

ООО "Альпласт" и ООО "Транзит" письменный отзыв по доводам апелляционной жалобы не представили.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв с 21.07.2021 до 28.07.2021, после окончания которого судебное разбирательство было продолжено.

В связи с уходом судьи Е.Л. Сидорович в отпуск на основании определения суда от 28.07.2021 произведена её замена на судью Т.А. Солохину, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведено с самого сначала в составе судей А.В. Пяткова, Г.Н. Палагеша, Т.А. Солохина.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Лиман-ДВ" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

ООО "Альпласт" и ООО "Транзит", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей истца и третьего лица в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

02.07.2019 между ООО "Альпласт" и ООО "Лиман-ДВ" заключен договор поставки N 6/07-19, разделом 1 "Предмет договора" которого предусмотрено, что поставщик обязуется передать в обусловленный настоящим договором срок сеть полиамидную, бывшую в эксплуатации, а покупатель обязуется принять и оплатить этот товар. Наименование, количество, цена и сроки, определяются в соответствии с приложением, которое является неотъемлемой частью настоящего договора. Количество товара принимается в объеме, указанном в спецификации, +/- 5% веса нетто товара. Окончательное количество товара определяется при получении товара на складе получателя.

Стороны договорились, что цена товара за 1 кг., согласно спецификации (приложение N 1 к договору), составляет 27 рублей.

По условиям спорного договора (раздел 3) покупатель производит предварительную оплату за товар в размере 70% на расчетный счет поставщика по уведомлению поставщика о готовности к отгрузке. Оставшиеся 30% покупатель оплачивает не позднее дня получения товара.

10.09.2019 стороны подписали дополнительное соглашение к спорному договору, пунктом 1 которого участники сделки договорились, что с целью компенсации потерь из-за влажности товара при составлении спецификации учитывать данный факт и указывать вес товара с учетом 15% скидки.

Платежными поручениями от 11.06.2019 N 310, от 28.06.2019 N 402, от 01.07.2019 N 420, от 03.07.2019 N 433, от 08.07.2019 N 449, от 10.07.2019 N 451, от 11.07.2019 N 457, от 17.07.2019 N 515, от 29.07.2019 N 577, от 29.07.2019 N 580, от 30.07.2019 N 584, от 31.07.2019 N 597, от 08.08.2019 N635, от 13.09.2019 N 806, от 16.09.2019 N 821, от 20.09.2019 N 858, от 23.09.2019 N 869, от 30.09.2019 N 908, от 08.10.2019 N 940, от 09.10.2019 N952, от 14.10.2019 N 971, от 22.10.2019 N 1007 истец перечислил истцу 2 512 000 рублей.

Несмотря на указание в каждом вышеперечисленном платежном поручении в качестве основания "договор N 5/06-19 от 05.06.2019" ответчик факт поступления в его адрес денежных средств по спорному договору не опровергает.

В свою очередь ответчик поставил истцу товар и представил универсальные передаточные документы (УПД) на общую сумму 2 428 698 рублей: от 31.07.2019 N 179 на сумму 891 000 рублей, от 05.08.2019 N 186 на сумму 280 800 рублей, от 06.08.2019 N 187 на сумму 468 180 рублей, от 21.09.2019 N 189 на сумму 335 070 рублей, от 26.09.2019 N 190 на сумму 216 750 рублей, от 12.10.2019 N 197 на сумму 236 898 рублей.

По УПД от 31.07.2019 N 179, от 05.08.2019 N 186 и от 06.08.2019 N 187 товар принят истцом без претензий и данные УПД не являются предметом спора.

Однако в ходе приемки поставленного товара по УПД от 21.09.2019 N 189, от 26.09.2019 N 190 и от 12.10.2019 N 197 истцом установлено несоответствие веса, указанного в УПД, фактическому весу товара, а именно:

- в УПД от 21.09.2019 N 189 вес проставлен 12,410 тонн, в транспортной накладной N 278325/1 от 07.10.2019 вес не указан, согласно акту от 06.10.2019 произведено взвешивание контейнера DRYU9050577 - вес брутто 16,9 тонн, фактический вес - 11,093 тонн,

- в УПД от 26.09.2019 N 190 вес 8,670 тонн, в транспортной накладной N 292306/1 от 15.10.2019 вес 17,200 тонн, согласно акту от 26.09.2019 произведено взвешивание контейнера GPVU1726452 - вес брутто 11,6 тонн, фактический вес - 5 789 тонн,

- в УПД от 12.10.2019 N 197 вес 8,774 тонн, в транспортной накладной N 297860/1 от 29.10.2019 вес 10 тонн, согласно акту от 13.10.2019 произведено взвешивание контейнера TRHU1848021 вес брутто - 10 тонн, фактический вес - 5 468 тонн.

Указанное обстоятельство послужило основанием для истца не подписывать спорные УПД и направить в адрес ответчика требование о возврате 178 255 рублей.

Кроме того, истец посчитал, что в силу раздела 2 спорного договора подлежит возмещению за счет ответчика сумма 194 000 рублей, составляющая 100% стоимости железнодорожной перевозки контейнера по маршруту Находка-Москва.

Отсутствие добровольного исполнения ответчиком требований истца явилось основанием для обращения ООО "Альпласт" в суд с рассматриваемым исковым заявлением.

В обоснование уточненных исковых требований истцом указано, что в ходе приемки поставленного товара по УПД от 21.09.2019 N 189, от 26.09.2019 N 190, от 12.10.2019 N 197 им установлено несоответствие веса, указанного в УПД, фактическому весу товара, что составило разницу недопоставки в размере 7,504 тонн товара.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами дела факта недопоставки товара по УПД N 190 и 197, а также обоснованности требований о возмещении стоимости железнодорожной перевозки ввиду загрузки в 40 футовый контейнер менее 15 тонн товара. Отказывая в удовлетворении иска по УПД N 189, суд исходил из того, что взвешивание товара произведено истцом после его предварительной обработки, в связи с чем не представляется достоверно установить вес товара.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав пояснения представителя ответчика, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом или иными правовыми актами, в том числе, вследствие причинения вреда другому лицу.

В силу требований статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как следует из материалов дела, в данном случае спор основан на договоре поставки товара, заключенном между ООО "Альпласт" и ООО "Лиман-ДВ", соответственно, к правоотношениям сторон подлежат применению положения, предусмотренные § 1 "Общие положения о купле-продаже" и § 3 "Поставка товаров" главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено правилами названного Кодекса об этом виде договора.

Пункт 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации относит поставку товаров к отдельному виду договора купли-продажи, к которому применяются общие положения о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами названного Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует условиям договора (статья 469 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

По смыслу пункта 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (пункт 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные статьей 477 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из системного анализа положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий.

По смыслу указанных выше норм покупателю предоставлено право выбора способа защиты нарушенного права: требовать передачи оплаченного товара или требовать возврата суммы предварительной оплаты.

В данном случае именно на истце лежит обязанность доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов.

Из существа спорного договора поставки следует, что стороны согласовали, что окончательное количество товара определяется при получении товара на складе получателя (раздел 1 договора).

В силу раздела 2 договора доставка осуществляется транспортом покупателя. Погрузка на транспортное средство осуществляется силами и за счет поставщика. Датой поставки считается дата отгрузки товара покупателю. В случае несоответствия количества и ассортимента товара настоящему договору в накладной должна быть сделана отметка о фактически принятом количестве и ассортименте товара.

Согласно разделу 4 договора поставщик гарантирует покупателю что сеть полиамидная, бывшая в эксплуатации, действительно является отходами полиамида, с содержанием полиамида не менее 95 %. При поставке товара ненадлежащего качества покупатель вправе в течение 7 (семи) дней заявить поставщику претензию по качеству товара. При обнаружении недостатков в поставленном товаре вызов представителя поставщика является обязательным.

Кроме того, разделом 5 договора поставки указано, что при приеме товара покупатель проверяет его соответствие сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах (включая настоящий договор и заказ) по наименованию, количеству, ассортименту и качеству.

В соответствии с абзацем 3 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6(далее - Инструкция N П-6), и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 (далее - Инструкция N П-7), может применяться только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

В рассматриваемом случае порядок приемки товара по количеству и качеству в соответствии с упомянутыми выше Инструкциями N П-6 и N П-7 стороны предусмотрели разделом 5 спорного договора.

Таким образом, поскольку в договоре стороны предусмотрели приемку продукции по количеству и качеству согласно требованиям Инструкции N П-6 и Инструкции N П-7, то их соблюдение является обязательным для сторон.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами.

Доказательством отпуска (получения) товарно-материальных ценностей является документ (накладная, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи и т.д.), содержащий дату его составления, наименование организации-поставщика, содержание и измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, а также подписи уполномоченных лиц, передавших и принявших имущество.

Истец в обоснование своих доводов о недопоставке товара представил следующие документы:

- по УПД от 21.09.2019 N 189 (вес 12,410 тонн) - транспортную накладную от 07.10.2019 N 278325/1 (контейнер DRYU9050577, без отметок о весе груза), акт диспетчера ООО "Транзит" (контейнер DRYU9050577, вес 16,9 тонн), транспортную железнодорожную накладную ЭР723764 (контейнер DRYU9050577, вес нетто 13 тонн, тара 4 тонны, брутто 17 тонн), акт истца о приемке сырья от 10.10.2019 N 9 (об указании веса 10,965 тонн),

- по УПД от 26.09.2019 N 190 (вес 8,670 тонн) - транспортную накладную от 15.10.2019 N 292306/1 (контейнер GPVU1726452, вес 17,2 тонны), акт диспетчера ООО "Терминал" (контейнер GPVU1726452, вес 11,6 тонн), акт истца о приемке сырья от 18.10.2019 N 10 (об указании веса 5,660 тонн),

- по УПД от 12.10.2019 N 197 (вес 8,774 тонн) - транспортную накладную от 29.10.2019 N 297860/1 (контейнер TRHU1848021, вес 10 тонн), акт диспетчера ООО "Терминал" (контейнер TRHU1848021, вес 10 тонн), акт истца о приемке сырья от 08.11.2019 N 11 (об указании веса 5,560 тонн).

Проанализировав представленные доказательства в их совокупности, судебная коллегия приходит к выводу, что они не подтверждают заявленный довод истца о недопоставке товара, по следующим основаниям.

Пунктом 4 Инструкции N П-7 предусмотрено, что при приеме груза от органов транспорта получатель во всех случаях, когда это предусмотрено правилами, действующими на транспорте, обязан потребовать от органов транспорта составления коммерческого акта.

Согласно пункту 5 Инструкции N П-6 во всех случаях, когда при приемке груза от органов транспорта устанавливается повреждение или порча груза, несоответствие наименования и веса груза или количества мест данным, указанным в транспортном документе, а также во всех иных случаях, когда это предусмотрено правилами, действующими на транспорте, получатель обязан потребовать от органа транспорта составления коммерческого акта (отметки на товарно-транспортной накладной или составления акта - при доставке груза автомобильным транспортом).

В соответствии с пунктом 3 Инструкции N П-7 при приеме груза от органов транспорта предприятие-получатель в соответствии с действующими на транспорте правилами перевозок грузов обязано проверить, обеспечена ли сохранность груза при перевозке, в частности проверить, были ли соблюдены установленные правила перевозки, обеспечивающие предохранение груза от повреждения и порчи (укладка груза, температурный режим, льдоснабжение и др.), сроки доставки, а также произвести осмотр груза.

В случае получения от органа транспорта груза без проверки количества мест, веса и состояния его получатель в порядке, установленном правилами оформления выдачи грузов, обязан потребовать от органов транспорта, чтобы на транспортном документе была сделана соответствующая отметка.

Пунктом 6 Инструкции N П-6 предусмотрено, что приемка продукции, поставляемой без тары, в открытой таре, а также приемка по весу брутто и количеству мест продукции, поставляемой в таре, производится:

- на складе поставщика - при вывозе продукции получателем;

- на складе органа транспорта - при поставке и выдаче продукции органом железнодорожного, водного, воздушного или автомобильного транспорта.

Между тем, истец в нарушение пунктов 4 Инструкций N П-6 и N П-7 не получил и не предоставил коммерческий акт, составленный с участием представителя перевозчика, подтверждающий недостачу товара. Доказательств невозможности получения или требования такого акта от транспортного органа, истец не представил.

Из материалов дела следует, что с целью перевозки спорного товара истец заключил с ООО "Транзит" договор организации перевозки от 22.07.2019 N 9 068, которым предусмотрено, что третье лицо обязуется выполнить или организовать выполнение перевозки груза истца (пункт 1.1), при этом, в обязанности последнего входит самостоятельное обеспечение загрузки/выгрузки груза в/из контейнера, пломбирование контейнеров и снятие с них пломб (подпункт 14 пункта 2.2.1).

Также рассматриваемым договором предусмотрено, что грузы в контейнерах принимаются и сдаются перевозчиком за пломбами истца, по наружному осмотру. Претензии по грузам, прибывшим к получателям в исправных контейнерах за исправными отправительскими пломбами, регулируются между отправителем и получателем без участия перевозчика (пункт 5.15).

Как следует из имеющихся в материалах дела транспортных накладных от 07.10.2019 N 278325/1, от 15.10.2019 N 292306/1, от 29.10.2019 N 297860/1 товар по каждой поставке был доставлен в исправных контейнерах и был принят без замечаний истцом в количестве, указанном в накладных. Никаких оговорок о повреждении, недостаче груза, о несоответствии веса или о составлении соответствующего акта накладные не содержат.

Изложенное позволяет коллегии прийти к выводу, что поскольку спорный груз прибыл к истцу в исправном контейнере за исправными пломбами, то груз был доставлен в том состоянии и количестве, в котором отправитель поместил его в контейнер.

Доказательств совершения истцом последовательных и разумных действия при приемке товара, путем направления претензии, вызова представителя ответчика и составления акта о выявленных расхождений, не представлено, что расценивается коллегией суда как поведение, несоответствующее положениям статьи 483 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Инструкциям N П-6 и N П-7 и условиям спорного договора.

По смыслу положений пунктов 9, 16, 18, 19, 20, 29 Инструкции N П-7 и пунктов 16, 17, 17а, 18, 25 Инструкции N П-6 о выявленных несоответствиях или недостатках товаров покупатель обязан незамедлительно (не позднее 24 часов) уведомить поставщика и вызвать его представителя для участия в проверке качества и комплектности продукции и составлении двустороннего акта и лишь только в случае неявки представителя поставщика осуществить проверку качества товара с участием компетентного представителя другого предприятия, выделенного руководителем.

Между тем, акты о приемке сырья от 10.10.2019 N 9, от 18.10.2019 N10, от 08.11.2019 N 11 составлены истцом в одностороннем порядке и не могут достоверно в отсутствие иных доказательств подтверждать факт недопоставки товара.

При этом, доказательства направления ответчику уведомлений о вызове уполномоченного представителя ответчика для осуществления приемки товара - не представлено.

Более того, как обоснованно указал суд первой инстанции, в акте о приемке сырья N 9 от 10.10.2019 указано, что вес полуфабриката 10 965 кг, который истец просил указать в УПД, был определен после предварительной переработки сетей, в связи с чем данный акт не может служить достоверным доказательством фактически поставленного товара.

Вместе с тем, судом первой инстанции необоснованно не учтено, что в актах о приемки сырья N 10 от 18.10.2019 и N 11 от 08.11.2019 указано о том, что 2 500 кг и 1 460 соответственно полиэфирных сетей не пригодны для переработки.

Однако данный факт документально также не подтвержден. В нарушение вышеуказанных положений Инструкций N П-6 и N П-7, а также условий договора истец не представил доказательств того, что вызывал представителя ответчика для подтверждения факта обнаружения недостатков в поставленном товаре.

Кроме того, представленные истцом в материалы дела акты о приемке сырья от 10.10.2019 N 9, от 18.10.2019 N10, от 08.11.2019 N 11 не подтверждают количество недопоставленного товара, из расчета которого заявлены исковые требования, поскольку в актах указан вес товара 10,965 тонн, 5,660 тонн, 5,560 тонн, между тем в расчете задолженности истец указывает, что фактический вес товара по спорным УПД составил 11,093 тонн, 5,789 тонн, 5,468 тонн соответственно.

В свою очередь доказательств фактического веса товара по УПД N 189 в количестве 11 093 кг, по УПД N 190 в количестве 5 789 кг, по УПД N 197 в количестве 5 468 кг истцом в материалы дела не представлено.

Акты ООО "Транзит" о взвешивании 06.10.2019 контейнера DRYU9050577 (вес 16,9 тонн) и ООО "Терминал" о взвешивании 26.09.2019 контейнера GPVU1726452 (вес 11,6 тонн) и взвешивании 13.10.2019 контейнера TRHU1848021 (вес 10 тонн) также не подтверждают фактический вес товара, из расчета которого заявлены исковые требования.

Наоборот, сведения ООО "Транзит" о взвешивании 06.10.2019 контейнера DRYU9050577 (вес 16,9 тонн) опровергаются транспортной железнодорожной накладной ЭР723764, согласно которой вес нетто контейнера DRYU9050577 - 13 тонн, тара 4 тонны, брутто 17 тонн).

При этом, вес контейнера TRHU1848021 (вес 10 тонн), указанный в акте взвешивании 13.10.2019 ООО "Терминал", соответствует весу контейнера, указанному в транспортной накладной от 29.10.2019 N 297860/1.

Таким образом, удовлетворяя требования истца в части взыскания 161 287 рублей, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, что истцом не представлены достаточные доказательства, достоверно подтверждающие передачу ответчиком товара перевозчику в количестве меньшем, чем указано в транспортных накладных и УПД, а также обосновывающие расчет исковых требований.

Отсутствие отметок о наличии расхождений веса при получении товара органами транспорта, отсутствие коммерческого акта с перевозчиком, фиксирующего расхождение веса товара, в своей совокупности подтверждает факт передачи ответчиком истцу товара полиамид надлежащего количества (объема, веса) и качества.

Совокупность изложенных обстоятельств позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу об отсутствии оснований для возложения ответственности за выявленную истцом недостачу груза на ответчика ввиду ее неподтвержденности, а также в связи с тем, что спорным договором предусмотрено - право собственности на товар переходит к покупателю с момента отгрузки товара покупателю, и, как следствие, коллегия приходит к выводу, что к покупателю также одновременно переходит риск случайной гибели, порчи, повреждения или утраты товара.

Согласно части 1 статьи 64 и статьям 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 названного Кодекса об относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом предмета заявленных требований на истце лежала обязанность доказать факт неисполнения ответчиком принятого на себя обязательства по поставке товара в надлежащем объеме (количестве) и возникновения на стороне ответчика обязательств по возврату оплаченных истцом денежных средств, однако истец таких доказательств суду не представил.

В суд апелляционной инстанции истец также не явился, несмотря на то, что определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2021 суд предлагал обеспечить ООО "Альпласт" явку своего представителя в судебное заседание и представить письменные пояснения по расчету взыскиваемых сумм.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что в такой ситуации истец не доказал недопоставку товара ответчиком и наличие разницы веса товара, выходящей за пределы 15% скидки, предусмотренной сторонами в дополнительном соглашении от 10.09.2019.

По смыслу подписанного сторонами 10.09.2019 дополнительного соглашения, оснований считать, что непосредственно указанный ответчиком в спорных УПД вес (объем) товара исчислен без учета 15% скидки, у апелляционного суда не имеется.

Коллегия апелляционного суда критически относится к представленной истцом в обоснование требований электронной переписке между сторонами, поскольку из материалов переписки не следует, между кем конкретно ведется переписка, не подтверждена принадлежность адресов электронной почты конкретным участникам дела. Кроме того, из данной переписки не усматривается, что ответчик признал факт поставки некачественного товара, а также недопоставку товара по количеству.

Исходя из оснований заявленных требований (недопоставка и поставка некачественного товара по трем УПД), то обстоятельство, что в материалы дела представлены платежные поручения истца об оплате на сумму 2 512 000 рублей, а поставка товара произведена ответчиком на сумму 2 428 698 рублей, не является основанием для удовлетворения требований истца.

Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика 194 000 рублей в счет возмещение 100% стоимости ж/д перевозки контейнера, апелляционный суд в данной части находит выводы суда правомерными и обоснованными.

В соответствии с разделом 2 договора от 02.07.2019 N 6/07-19 погрузка на транспортное средство осуществляется силами и за счет поставщика. При загрузке товара в 40 футовый крытый железнодорожный контейнер, вес загружаемого товара должен составлять не менее 17 тонн, при загрузке меньшего тоннажа в 40 футовый крытый железнодорожный контейнер поставщик возмещает покупателю 30% от стоимости перевозки со склада поставщика до склада покупателя, при загрузке в 40 футовый крытый железнодорожный контейнер менее 15 тонн товара - считается срывом погрузки и поставщик возмещает покупателю 100% от стоимости перевозки со склада поставщика до склада покупателя.

Как следует из материалов дела, в транспортной накладной от 07.10.2019 N 278325/1 вес груза не указан, однако по спорной УПД от 21.09.2019 N 189 ответчиком произведена отгрузка товара 12,410 тонн, тем самым подтверждается срыв погрузки железнодорожного контейнера DRYU9050577, являющегося 40 футовым.

Доказательств, опровергающих изложенное, ответчиком не представлено.

Представленными в материалы дела счетом-фактурой от 03.10.2019 N 03101114, актом от 03.10.2019 N 03101114, счетом от 03.10.2019 N03101114 и платежными поручениями от 19.09.2019 N 845 на сумму 54 000 рублей и от 30.09.2019 N 893 на сумму 140 000 рублей, подтверждается, что стоимость перевозки со склада поставщика до склада покупателя составила 194 000 рублей.

На основании изложенного, исковые требования ООО "Альпласт" о взыскании с ООО "Лиман-ДВ" задолженности в размере 194 000 рублей признаются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора также отклоняется судом ввиду надлежащего исполнения истцом требований процессуального закона в данной части, получение требования о возврате излишне оплаченных денежных средств ответчиком не оспаривается, а само по себе указание в претензии (требовании) суммы денежных средств меньше, чем заявлено в исковом заявлении, не опровергает факта соблюдения им установленного законом досудебного претензионного порядка урегулирования спора.

Кроме того, по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Тем не менее, руководствуясь положениями Обзора судебной практики, опубликованном Верховным Судом РФ 13.01.2016, один из вопросов которого посвящен анализу процессуальных последствий несоблюдения истцом обязательного досудебного порядка урегулирования спора, апелляционный суд приходит к выводу, что материалы дела не содержат доказательств того, что из поведения ответчика усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке.

Таким образом, в рассматриваемом случае с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 194 000 рублей - возмещение 100% стоимости ж/д перевозки контейнера, в остальной части требования истца удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При указанных выше обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2021, как принятого с нарушением пунктов 2, 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая пропорциональный принцип распределения судебных расходов, закрепленный в статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1, а также принимая во внимание, что заявленные требования истца в общей сумме 390 846 рублей (100%) подлежат удовлетворению частично, в размере 194 000 рублей (что составляет 49,64%), то пропорционально удовлетворенным требованиям подлежат распределению и судебные расходы истца и ответчика по оплате государственной пошлины.

Истцом при подаче искового заявления в суд платежным поручением от 05.02.2020 N 96 уплачена государственная пошлина в размере 10 445 рублей.

Между тем, исходя из размер заявленных требований в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежала уплате госпошлина в сумме 10 817 рублей.

В связи с увеличением исковых требований недоплата государственной пошлины в доход бюджета со стороны истца составила - 372 рубля, которая на основании пункта 3 части 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с истца.

Ответчиком на основании чека-ордера Сбербанк онлайн от 21.05.2021 уплачена госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Соответственно, ООО "Альпласт" подлежат возмещению судебные расходы по уплате государственной в сумме 5 369 рублей (49,64%), а ООО "Лиман-ДВ" - 1 511 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, что составляет 50,36%.

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных.

Следовательно, с ООО "Лиман-ДВ" в пользу ООО "Альпласт" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 858 рублей (5 369 - 1 511).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2021 по делу N А51-2718/2020 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лиман-ДВ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альпласт" 194 000 рублей - возмещение 100% стоимости ж/д перевозки контейнера, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 858 рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альпласт" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 372 рубля.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова