Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 12АП-5650/21 по делу N А12-8654/2021

г. Саратов

29 июля 2021 г.

Дело N А12-8654/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "22" июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" июля 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Грабко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гурьяновой Н.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" на решение Арбитражного суда Волгоградской области 03 июня 2021 года по делу N А12-8654/2021

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" (195279, г. Санкт-Петербург, шоссе Революции, д. 69; ОГРН 1027804177961, ИНН 7806008745)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, д. 12; ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное государственное бюджетное учреждение "413 военный госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации (400010, г. Волгоград, проспект им. Маршала Советского Союза Г.К. Жукова, д. 81; ОГРН 1156196000883, ИНН 3443120207)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 18.03.2021 N 034/06/105-227/2021,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом, в порядке статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Фирма Медполимер" (далее - ОАО "Фирма Медполимер", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее по тексту - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по Волгоградской области от 18.03.2021 N 034/06/105-227/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение "413 военный госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГБУ "413 ВГ" Минобороны России).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03.06.2021 по делу N А12-8654/2021 в удовлетворении заявленных ОАО "Фирма Медполимер" требований отказано.

ОАО "Фирма Медполимер", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Общества, отменив решение УФАС по Волгоградской области от 18.03.2021 N 034/06/105-227/2021.

Заявитель считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, не соответствующим нормам действующего материального права, настаивает на том, что в связи с установлением в документации о проведении аукциона в электронной форм, помимо требований к самому лекарственному средству, избыточных и необоснованных обязательных требований к упаковке, характеристики которых не могут быть изменены, что лишает права производителя на реализацию изготовленной продукции, а действия заказчика - ФГБУ "413 ВГ" Минобороны России приводят к грубому нарушению основным норм и принципов Закона о контрактной системе, в том числе принципа обеспечения конкуренции, установленного Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания, надлежащим образом, в порядке статьи 186 АПК РФ, путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа. Также извещены о времени и месте судебного заседания посредством направления заказной корреспонденцией.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, с учетом отзыва на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.03.2020 на официально сайте www.zakupki.gov.ru были размещены извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме "Поставка лекарственных препаратов (МНН: натрия хлорид) для обеспечения работы ФГБУ "413 военный госпиталь" Минобороны России. Начальная максимальная цена контракта - 3 299 385 руб.

12.03.2021 ОАО "Фирма Медполимер" подало в УФАС по Волгоградской области жалобу вх. N 2338 на действия заказчика ФГБУ "413 военный госпиталь" Минобороны России, в которой указало на нарушения заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а именно на установление дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством, что приводит к нарушению норм Закона N 44-ФЗ, а также ограничению числа участников закупки.

Решением УФАС по Волгоградской области от 18.03.2021 N 034/06/105-227/2021 жалоба ООО "Фирма Медполимер" признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Фирма Медполимер" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В обоснование заявленного требования Общество ссылается на необоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку не допускается предложение лекарственного препарата с иными характеристиками. По мнению заявителя, основными "техническими характеристиками" лекарственного препарата являются МНН, лекарственная форма (форма выпуска) и дозировка препарата, в связи с чем установление заказчиком дополнительных требований к упаковке содержит признаки ограничения количества участников закупки.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение УФАС по Волгоградской области является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно не возлагает на заявителя какие-либо обязанности, не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции правомерными в силу следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из смысла указанных норм права усматривается, что для признания ненормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие этого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим ненормативным актом прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ указано, что данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Частью 3 статьи 106 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частью 1 статьи 66 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, получившими аккредитацию на электронной площадке. Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 названной статьи.

В силу части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

- в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки;

- допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

В силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

Исходя из содержания пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Закона N 44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.

Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Из буквального толкования положений статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Кроме того, согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, содержит разъяснения о возможности указания в аукционной документации формы выпуска и упаковки лекарственного препарата с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 утверждены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности), в соответствии с пунктом 1 которых устанавливаются особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - лекарственные препараты), в документации о закупке лекарственных препаратов при осуществлении таких закупок.

Согласно пункту 5 Особенностей при описании объекта закупки не допускается указывать, в том числе: в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий; г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ; е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.); и)иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

Вместе с тем, согласно пункту 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

В рассматриваемом случае объектом закупки является, в том числе, лекарственный препарат "Натрия хлорид", предусмотренный позицией КТРУ 21.20.10.134-000013-1-00036- 0000000000000.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Техническом задании (раздел 4 Документации об аукционе) установлены следующие дополнительные характеристики к товару: "в полимерной таре (не содержащей в своем составе ПВХ), занимающей устойчивое вертикальное положение портами вверх, с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск, каждый из портов запечатан фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется, возможность контроля инфузии на всем ее протяжении, наличие свободного объема".

В документации закупки также содержится обоснования установления дополнительных характеристик:

"1. Необходимость поставки лекарственного препарата в полимерной таре с малой дозировкой необходимо учреждению для лечебного процесса. Заказчик оказывает медицинскую помощь категориям пациентов, которые нуждаются в дозах препарата ниже стандартных (с нарушением функции почек, при тяжелом нарушении функции почек с клиренсом креатинина менее 15 мл/мин). Названные дозировки также предназначены для пациентов весовой группы от 30 до 50 кг (пациенты 18 лет (военнослужащие), а также пациенты гастроэнтерологического и реанимационного отделений, тяжелые лежачие пациенты неврологического и кардиологического отделений, пациенты с нарушением двигательных функций, длительно находящиеся на внутреннем искусственном питании, для подбора адекватной дозировки при проведении комбинированной антибиотикотерапии).

Согласно инструкции по применению это лекарство должно применяться внутривенно или внутримышечно. Его разводят в стерильной воде для инъекций, в растворе декстрозы (5%) или натрия хлорида (0,9%). Препарат вводят в течение трех минут. Такая схема приема невозможна при использовании лекарства в дозировке от 1,0 г, поскольку раствор не предполагает дальнейшего хранения.

Предоставленное обоснование подтверждается, терапевтической эффективностью препарата в маленькой дозировке, установлена практикой его применения в медицинском учреждении, а обоснованность использования врачами именно такой дозировки подтверждается медицинскими картами пациентов.

Заказчик также руководствуется п. 1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ от 28.06.2017.

2. Полимерная тара не требует вентиляции при проведении инфузионной терапии, чем снижает риск проникновения болезнетворных микроорганизмов в инфузионную систему, а также удобна и экономически выгодна при утилизации. Устойчивость тары на горизонтальной поверхности позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата, в том числе подходит к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Обращение (хранение) лекарственных препаратов в медицинском учреждение осуществляется в больничной аптеке - хранение оптовых поставок на стеллажах и подтоварниках (в транспортных, групповых упаковках); в операционных и реанимационных палатах, процедурных и перевязочных кабинетах - штучное хранение в шкафах (в первичной и/или вторичных (потребительских упаковках) в соответствии с плановыми потребностями. Таким образом, необходима тара с устойчивым дном для хранения раствора этикеткой наружу. ПВХ (поливинилхлориды) имеют существенное ограничение в применении. Емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процессы смешивания лекарственного средства и проведения инфузии лекарственного средства, а также проводить доступ через стерильные порты в обоих случаях. При отсутствии резинового диска после прокола пластика шипом нарушается герметизация и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается мимо капельницы на больного и пол. Порты, запечатанные фольгой, позволяют осуществлять полноценную обработку колпачка спиртовым шариком. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии. Растворы натрия хлорида используются в качестве растворителей для различных лекарственных препаратов и приготовления лекарственных смесей, что требует наличия дополнительного свободного объема".

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, установленные в Техническом задании требования, в том числе к упаковке, в данном случае обусловлены спецификой лечебного процесса (заказчик является военным госпиталем), требованиями безопасности, медицинскими показаниями пациентов, с учетом условий хранения и использования, в целях предупреждения случаев внутрибольничной инфекции, а также экономической эффективности при применении.

В Техническом задании (раздел 4 Документации об аукционе) приведено обоснование конкретных требований к товарам (в части упаковки), при этом заказчик определяет свои потребности самостоятельно без вмешательства государственных органов, руководствуясь задачей максимально эффективного обеспечения государственных нужд (пункт 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ).

Однако, по мнению ОАО "Фирма Медполимер", включение указанного требования к упаковке лекарственного препарата ведет к ограничению числа участников аукциона, которые могли бы предложить аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене. Кроме того, Общество утверждает на то, что установление требований к форме выпуска лекарственных средств (упаковке) не влияет на их терапевтический эффект.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции. Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В Письме Минздрава России от 14.02.2018 N 418/25-5 "О направлении ответов на часто задаваемые вопросы о лекарственных препаратах для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указано, что пункт 6 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380, изложен в соответствии с нормами Закона о контрактной системе, форма обоснования определяется заказчиком самостоятельно в зависимости от тех характеристик, которые ему необходимо предусмотреть в документации о закупке.

Таким образом, при формировании технического задания, выборе того или иного препарата и определении условий его поставки заказчик учитывает определенные особенности течения заболевания пациентов, поскольку в отношении отдельных пациентов эффективность лекарственных средств не является одинаковой.

Из пояснений ФГБУ "413 военный госпиталь" Минобороны России (л.д. 57-61 т. 1) следует, что материал полимерной тары не содержит в своем составе ПВХ, не бьется, имеет меньший вес, чем аналоги из стекла, что полностью отвечает, как потребностям Учреждения, так и безопасности использования. Для заявителя имеет значение возможность эффективного, безопасного использования препарата именно в качестве универсального растворителя и средства донесения в организм иных лекарственных препаратов. При выборе упаковки лекарственного препарата учитывались свойства лекарственной формы, в виде которой он будет использоваться, его агрегатное состояние, способ применения. Первичные упаковки лекарственных средств для парентерального применения должны быть укупорены соответствующими способами (запайка; укупорка резиновой или силиконовой пробкой, обжатой колпачком), прошедшими валидацию. Упаковка первичная (потребительская) является неотъемлемой частью лекарственного средства, так как вступает в контакт с лекарственным препаратом, определяет его применение: совместимость с другими лекарственными препаратами, создание закрытой системы - сохранение стерильности от начала (процесс смешивания, приготовления раствора для инфузий) до введения готового раствора и утилизации.

До начала введения препарата медицинский персонал должен осуществить манипуляцию по подготовке раствора. Для приготовления раствора для инфузий в контейнере необходимо подвесить его на стойку, портом вниз, т.к. другого не предполагается, и ввести в него дополнительное лекарственное средства при этом использование канюль невозможно, т.к. они не имеют обратного клапана и раствор натрия хлорида из контейнера начнет вытекать струей на пол, также невозможно использовать канюли при расположении контейнера на столе в процедурном кабинете, так как при горизонтально расположении контейнера также из него будет вытекать раствор. Таким образом, для контейнеров возможна только шприцевая техника разведения, которая не подразумевает создания закрытой системы и сопровождается распылением препаратов, в том числе токсичных (цитостатики, антибиотики) в воздухе и возможностью его попадания на кожу.

Согласно обоснованию технических характеристик, представленных в техническом задании, наличие двух раздельных стерильных портов с раздельной защитной оболочкой клинически необходимо ввиду:

- возможности введения дополнительных лекарственных средств через стерильный порт, не нарушая целостности флакона, что позволяет уменьшить риски передачи внутрибольничной инфекции;

- необходимости подключения второй системы в случаях вливания большого объема препарата пациентам в короткие сроки при экстренных манипуляциях, больших кровопотерях;

- потребности одновременно вводить в разные вены фармацевтически несовместимые в одной системе препараты за счет наличия раздельных портов.

Согласно пункту 24 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" под эффективностью лекарственного препарата понимается характеристика степени положительного влияния лекарственного препарата на течение, продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на сохранение, предотвращение или прерывание беременности.

Из системного толкования норм Закона N 44-ФЗ следует, что на сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. Поскольку действующее законодательство о контрактной системе не устанавливает какие-либо определенные требования к содержанию или форме обоснования необходимости указания оспариваемых заявителем характеристик, то в рассматриваемом случае отсутствуют основания полагать, что приведенное в документации обоснование является ненадлежащим.

Заказчик, в зависимости от своих потребностей, в документации об электронном аукционе устанавливает требования к необходимому к поставке товару с международным непатентованным наименованием "Натрия хлорид" с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение конкурентной среды при проведении закупок для государственных нужд.

Следовательно, указанное выше описание товара обусловлено спецификой лечебного процесса, используемыми технологиями в лечебном процессе, соблюдением требований законодательства.

Техническое задание разрабатывалось исходя из потребности лечебных учреждений, с учетом требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и безопасности, как персонала, так и пациента, что соответствует действующему законодательству.

На основании изложенного, в данном случае описание объекта закупки в извещении и документации подобным образом - с учетом индивидуальных потребностей заказчика - не противоречит действующему законодательству, в том числе и Постановлению Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380, поскольку иной возможности описать лекарственные препараты у заказчика в данном случае не имеется.

Вопреки доводам апеллянта, в данном случае заказчик обосновал необходимость включения в Техническую часть (аукционное задание) требования к упаковке лекарственного препарата (Натрия хлорид) необходимостью соблюдения требований безопасности использования, в том числе устойчивости на горизонтальной поверхности и безопасного осуществления многократного забора препарата, совместимости с аспирационными фильтрами-канюлями для многократного забора медикаментов.

Объектом спорного аукциона является поставка лекарственного препарата, а не его изготовление, следовательно, принять участие в данной закупке может любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, дилеры, дистрибьютеры, поставщики, производители, готовые поставить товар, отвечающий требованиям Документации об аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика.

Более того, в материалах дела имеется предоставленная Заказчиком информация, согласно которой несколько производителей производят лекарственный препарат в требуемой заказчику таре. Количество допущенных участников закупки также свидетельствует об отсутствии ограничения количества участников закупки.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона.

При этом лекарственные препараты, изготавливаемые ОАО "Фирма Медполимер", не соответствуют требованиям заказчика в части упаковки (флакон) и не обеспечивают устойчивости на горизонтальной поверхности, не подходят к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. При определении технических характеристик товара заказчик исходил из потребности в приобретении наиболее функционально и технологически усовершенствованных товаров, что связано с областью применения лекарственного препарата и спецификой учреждения заказчика.

В рассматриваемом деле с учетом конкретных его обстоятельств апелляционная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, в данном случае аукцион был объявлен на поставку товара, а не на изготовление, в связи с чем названный препарат одного производителя может быть предложен заказчику различными участниками размещения заказа.

Иной подход в рассматриваемой ситуации будет свидетельствовать о непропорциональном вмешательстве в деятельность лечебного учреждения, что не будет отвечать целям и принципам государственного регулирования контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В данном случае заказчик обосновал необходимость указания таких характеристик препарата в аукционной документации, что согласуется с положениями пункта 6 Постановления Правительства Российской Федерации N 1380. Указанные в аукционной документации характеристики лекарственного препарата соответствуют потребностям заказчика.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, обеспечения конкуренции в сфере закупок. Вместе с тем, нельзя не учитывать, что целями контрактной системы является, в том числе повышение эффективности, результативности осуществления закупок.

Таким образом, решение антимонопольного органа принято с учетом потребности заказчика, а также специфики использования такого товара.

Основной целью Закона о контрактной системе является удовлетворение потребностей заказчиков в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления ими своих функций, при соблюдении установленных этим законом ограничений. Целью же проведения аукциона является приобретение товара, отвечающего в наибольшей степени необходимым заказчику характеристикам. Требования Закона N 44-ФЗ не должны ущемлять право заказчиков на точное и конкретное определение объекта закупки, например, в случае невозможности его замены в связи с определенными обстоятельствами. Данные обстоятельства в рассматриваемом деле документально подтверждены.

Доводы заявителя апелляционной жалобы со ссылками на письма ФАС России отклоняются судебной коллегией как несостоятельные, поскольку названные документы не являются теми нормативными правовыми актами, которые в силу статьи 13 АПК РФ применяются судом при рассмотрении дела. В настоящем деле заказчиком доказана специфика использования лекарственного препарата.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства вынесены судом первой инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.

Кроме того, в материалы дела представлены доказательства завершения исполнения контракта, заключенного по результатам проведения рассматриваемой закупки, в связи с чем отсутствует возможность восстановления прав Заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Апелляционная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у апелляционного суда нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области 03 июня 2021 года по делу N А12-8654/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

М.А. Акимова О.В. Грабко