Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2021 г. N 09АП-35544/21 по делу N А40-225423/2020

г. Москва

08 июля 2021 г.

Дело N А40-225423/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей: С.Л. Захарова, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Авиакомпания "Победа" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2021 по делу N А40-225423/20

по заявлению ООО "Авиакомпания "Победа" (ОГРН 5147746103380)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН1037706061150)

третьи лица: 1) ООО "Мелисса", 2) АО "ОТС",

о признании незаконным решения,

при участии: от заявителя: не явился, извещен; от заинтересованного лица: Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021; от третьих лиц: 1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Авиакомпания "Победа" (далее также - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган, Управление) от 18.08.2020 по делу N 077/07/00-13286/2020.

Решением суда от 27.04.2021 заявление ООО "Авиакомпания "Победа" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы. Полагает, что выводы Московского УФАС о том, что условие закупочной документации о необходимости предоставления свидетельства о звездности фактически ограничивает круг субъектов гражданских правоотношений - потенциальных участников закупки, а соответственно, имеет место необоснованное ограничение конкуренции не основаны на нормах действующего законодательства, регулирующего область предоставления гостиничных и туристических услуг. Ссылается, что участник закупки ООО "Мелисса" владеет номерным фондом в количестве 39 номеров, то получение свидетельства о присвоении гостинице определенной категории звездности в соответствии с требованиями статьи 5 ФЗ от 24.11.1996 N 132-ФЗ, пункта 4 статьи 4 ФЗ от 05.02.2018 N 16-ФЗ являлось обязанностью участника закупки в период с 01.01.2020.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителя антимонопольного органа, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Мелисса" на действия ООО "Авиакомпания "Победа" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по размещению экипажей ООО "Авиакомпания "Победа" в гостинице г. Ставрополь (реестровый N 32009327017) (далее - закупка), мотивированная неправомерным отказом в допуске заявки третьего лица к дальнейшему участию в конкурсе.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной в части, а в действиях заявителя выявил нарушение требований п. 2 ч. 1, ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

В связи с этим, заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание об отмене протоколов, составленные в ходе закупочной процедуры; назначить новую дату рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке, подведения итогов; пересмотреть заявки участников с учетом принятого решения и т.д.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что антимонопольным органом не доказано, что сформулированное заказчиком требование конкурсной документации о предоставлении сертификата о звездности объекта размещения привело к необоснованному ограничению конкуренции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно протоколу от 30.07.2020 заявка участника N 1578514 признана закупочной комиссией заказчика не соответствующей требованиям и условиям, документации о закупке по причине непредставления сведений согласно п. 6 Документации открытого конкурентного отбора. Участником не предоставлено свидетельство о присвоении гостинице определенной категории по форме согласно приложению N 1 к Положению о классификации гостиниц (Постановление Правительства РФ от 16.02.2019 N 158 "Об утверждении Положения о классификации гостиниц").

Заказчик в пункте 6 документации открытого конкурентного отбора определил обязательные требования к квалификации участника закупки, установив минимально необходимые требования и условия прохождения квалификации.

Представители заказчика на заседании комиссии пояснили, что по состоянию на 29.07.2020 в комплекте документов участника ООО "Мелисса" отсутствовал документ о звездности гостиницы, а полученное после его запроса письмо от 29.11.2019 исх. N 338/19, выданное Фондом "Посетикавказ" и сообщающее о том, что свидетельство о классификации гостиницы "Мелисса" ООО "Мелисса" не выдано в связи с тем, что перечень документов необходимых для прохождения классификации не предоставлен в полном объеме, т.к. гостиница была введена в эксплуатацию в 2019 таким сертификатом не является, заявка участника была правомерно отклонена заказчиком как не соответствующая требованиям конкурсной документации.

Представленное в антимонопольный орган свидетельство о присвоении категории N 77/22/0135-2020 выдано 05.08.2020, то есть после окончания проведения закупки (31.07.2020), на дату подведения итогов закупки у участника отсутствовало, соответственно не может свидетельствовать о соблюдении ООО "Мелисса" условий прохождения квалификации.

В свою очередь, антимонопольный орган установил, что наличие же у участника на этапе подачи заявок спорного свидетельства о присвоении категории звездности гостиницы не влияет на исполнение обязательств по договору, равно как и отсутствие перечисленных документов в составе заявки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки.

Требование, изложенное в пункте 6 Закупочной документации, никаким образом не исключает возникновение у Заказчика отрицательных последствий в будущем при взаимодействии с исполнителем договора. То есть данное требование не предоставляет Заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

Фактически указанное условие ограничивает круг субъектов гражданских правоотношений - потенциальных участников закупки, имеет место быть необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае установлено, что подателем жалобы было предоставлено информационное письмо от Фонда "ПОСЕТИКАВКАЗ" о том, что гостиница "Мелисса" прошла оценку на соответствие требованиям категории "4 звезды" в рамках Положения о классификации гостиниц и соответствует требованиям заявленной категории "4 звезды". При этом свидетельство о классификации не выписано в связи с тем, что перечень документов, необходимых для прохождения классификации, не представлен в полном объеме, так как гостиница была введена в эксплуатацию в 2019 году.

Так, представленное заявителем информационное письмо позволяет сделать вывод о соответствии гостиницы установленным требованиям заказчика.

Кроме того, подавая свою заявку, общество выразило свое согласие на соответствие всем требованиям, установленным заказчиком в закупочной документации.

Так, следует отметить, что участник, не являющимся гостиницей, должен уже иметь хозяйственные взаимоотношения с гостиницами г. Ставрополь, являющихся предметом закупки. При этом, для участника закупки, не являющегося собственником самой гостиницы, требования на этапе подачи заявок о предоставлении документов от гостиницы, подтверждающих право участника на размещение экипажей заказчика, налагает на него дополнительные обязательства для целей принятия участия в закупке. По сути, указанное требование - понуждение участника заключать соглашения с третьими лицами, то есть обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы в торгах, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Также отсутствие обязанности гостиницы как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о предоставлении подтверждающих документов о том, что гостиница имеет свидетельство о присвоении категории звездности, возможность участников подать заявку на участие в Закупке в соответствии с указанными требованиями всецело зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает возможность участия в Закупке.

Стоит отметить, что участник закупки, подав заявку, берет на себя весь объем обязательств по своевременному оказанию услуг в соответствии с условиями документации о закупке и договора, также, подписывая договор с Заказчиком, второй раз подтверждает свои обязательства по оказанию соответствующих услуг, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копии свидетельства о присвоении категории звездности гостиницы являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Вместе с тем заказчик не учитывает, что подобного рода требования не могут быть установлены безотносительно предмета закупочной процедуры (т.е. такие требования должны быть соотносимы с ним, проистекать из выраженной через положения закупочной документации потребности заказчика), а также не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках.

Требование о представлении спорных документов нельзя рассматривать как надлежащее ввиду того, что представление таких документов не является гарантией исполнения, надежности участника, однако такое требование налагает бремя на участника закупки по получению указанных документов.

Действительно, предоставление такого рода документов в отсутствие гарантий заключения в будущем договора влечет для участника закупки создание для себя состояния правовой неопределенности, когда, с другой стороны, такой потенциальный участник закупки фактически не может реализовать подобное право ввиду условий, позволяющих привлечь третьи лица, которые установил заказчик.

В настоящем случае заказчик посчитал возможным рассматривать указанное требование и как критерий допуска до участия в торгах, что, в свою очередь, не может считаться надлежащим исполнением требований Закона о закупках.

Следует отметить, что по своей сути установленные заказчиком требования не позволяют в полной мере последнему считать, что в дальнейшем участник закупки, представивший спорное свидетельство, в последующем в рамках исполнения договора исполнит свои обязательства или свои обязательства исполнит потенциальный контрагент такого участника.

В соответствии с пунктом 2 части 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заказчика объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, об избыточном установление такого требования заказчиком как по его содержанию, так и по порядку его реализации. Следовательно, отклонение заявки Заявителя является следствием утверждения заказчиком ненадлежащих требований к участникам процедуры.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил в действиях заказчика нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Авиакомпания "Победа" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2021 по делу N А40-225423/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров