Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 09АП-38095/21 по делу N А40-68462/2021

город Москва

29 июля 2021 г.

дело N А40-68462/21

Резолютивная часть постановления оглашена 26.07.2021.

Полный текст постановления изготовлен 29.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Почта Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-68462/21

по заявлению АО "Почта Банк"

к УФАС России по Алтайскому краю

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Калмыков В.В. по доверенности от 27.01.2020;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2021 в удовлетворении заявленных АО "Почта Банк" требований о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 022/04/14.3-158/2021 от 23.03.2021, отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что обществу вменяется нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

В адрес в Алтайское краевое УФАС России поступило заявление по факту осуществления 24.07.2020 с номера "POCHTABANK" на абонентский номер +7913*****79, принадлежащей гражданину, смс-сообщения с информацией о кредитной карте "Элемент 120", на получение которой гражданин, которому принадлежит абонентский номер +7913*****79 предварительного согласия не давал.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2 - 6 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 100.000 до 500.000 руб.

Объектом рассматриваемых правонарушений являются отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 Кодекса, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования ст. 18 Федерального закона "О рекламе", поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, данная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 N ДФ/98054/19.

Судом установлено, что номер "РОСНТАВАМС" выделен АО "Почта Банк" в рамках дополнительного соглашения N 1 от 15.05.2014 к договору об оказании услуг связи от 23.10.2012 N 177368296528, следовательно, АО "Почта Банк" является рекламораспространителем.

О поступлении указанного сообщения на телефонный номер +7913*****79 свидетельствует имеющаяся в материалах дела детализация предоставленных услуг по указанному номеру телефона за 24.07.2020.

Из пояснений АО "Почта Банк" следует, что 28.04.2016 (в то время как смс-сообщение поступило 24.07.2020) от заявителя поступила заявка N 15301758 на получение кредита; при направлении заявки на проверку в клиентском центре приложены скан паспорта и фотография заявителя.

По результатам рассмотрения заявки банком принято положительное решение, однако заявитель от оформления кредита в дальнейшем отказался; подав заявку на кредит, заявитель предоставил банку свое согласие на обработку персональных данных и рассылку рекламы.

По заявке N 15301758 от 28.04.2016 проставлен отказ клиента, печатные формы не сохранились, в связи с чем, документы, подтверждающие согласие заявителя на получение рекламы у банка отсутствует.

Вместе с тем, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие им получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

АО "Почта Банк" не представлено доказательств, подтверждающих предварительное согласие абонента +7913*****79 на получение от кредитной организации рекламы, следовательно, рассматриваемая реклама распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что обществом приняты все возможные меры для соблюдения требований действующего законодательства и им проявлена должная степень заботливости и осмотрительности во избежание допущенного нарушения.

Федеральный закон N 38-ФЗ регулируя отношения, возникшие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

В рассматриваемом случае угроза охраняемым общественным отношениям заключается в неисполнении заявителем своих обязанностей, предусмотренных императивными требованиями Федерального закона N 38-ФЗ, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы. При этом наличие доказательств наступления общественно-опасных последствий при квалификации деяния в соответствии с нормой, имеющий формальный состав, не требуется.

Факт совершения правонарушения и вина заявителя материалами дела подтверждаются.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях АО "Почта Банк" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие в соответствии со ст. 2.9 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях о малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 Кодекса при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Административным органом назначено административное наказание в виде штрафа в размере санкции, предусмотренной ст. 14.3 Кодекса.

Избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных ч. 1 ст. 3.1 Кодекса.

Доказательств, пожтверждающих наличие условий для применения ч. 3.2 ст. 4.1 и ст. 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обществом не представлены.

На дату вынесения оспариваемого постановления срок давности привлечения к ответственности, установленный ст. 4.5 Кодекса, не истек.

Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, антимонопольным органом не допущено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-68462/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова