Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2021 г. N 09АП-33669/21 по делу N А40-201164/2020

г.Москва

26 июля 2021 г.

Дело N А40-201164/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	В.А.Свиридова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.04.2021 по делу N А40-201164/20 (121-1021)

по заявлению ГУП "Московский метрополитен"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "ПСК", 2) Тендерный комитет, 3) АО "ЕЭТП"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Швец А.О. по дов. от 31.05.2019;
от ответчика:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1) Егоров В.С. по дов. от 11.01.2021; 2) Мезенцева Г.В. по дов. от 17.02.2021; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (далее также - заявитель, Предприятие, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 21.09.2020 по делу N 077/06/57-15555/2020.

Решением суда от 14.04.2021, принятым по данному делу, в удовлетворении требований заявления отказано. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства о контрактной системе, права и законные интересы заявителя не нарушают.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой полностью поддержал, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на незаконность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу ГУП "Московский метрополитен" - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представитель третьего лица - ООО "ПСК" в судебном заседании, а также в отзыве на жалобу, представленном в порядке ст.262 АПК РФ, возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - Тендерного комитета в судебном заседании также возражал против доводов и требований подателя жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - АО "ЕЭТП", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "ПСК" (далее также - Общество) обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ГУП "Московский метрополитен" при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции электродепо с установкой колесотокарного станка с автоматизированным комплексом для диагностики колесных пар на ходу в составе с единой централизованной системой учета параметров и прогнозирования ремонта колесных пар в электродепо "Варшавское" (закупка N 0173200001420000774) (далее также - электронный аукцион, аукцион), выразившиеся в неправомерном признании участника уклонившимся от заключения контракта от 10.09.2020 N ГШУ1 на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, не соответствующей положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе).

По результатам проверки обстоятельств, изложенных в означенной жалобе, Московским УФАС России принято решение от 21.09.2020 по делу N 077/06/57-15555/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе, которым жалоба ООО "ПСК" признана обоснованной, в действиях заказчика признаны нарушения ч.6 ст.45 Закона о контрактной системы.

При этом антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии у заказчика оснований для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации.

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 21.09.2020 по делу N 077/06/57-15555/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которым на Предприятие возложена обязанность по отмене протокола отказа от заключения государственного контракта, а также повторному направлению победителю проекта государственного контракта.

Не согласившись с означенными решением и предписанием антимонопольного органа, ГУП "Московский метрополитен" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГУП "Московский метрополитен" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Согласно положениям ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 12 статьи 82.1, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи (ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе).

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона (ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе).

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень сведений, которая должна содержать банковская гарантия.

Согласно ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы ООО "ПСК" на действия заказчика, Общество направило подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 03.09.2020 N 1320, выданной АО "НК Банк" (далее также - банковская гарантия).

В соответствии с ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно условиям представленной Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии любой связанный с гарантией запрос должен быть получен гарантом не позднее вышеуказанной даты.

При признании Общества уклонившимся от заключения контракта заказчик руководствовался положениями п.2 ст.374 ГК РФ, согласно которым требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования, таким образом, оспариваемая формулировка не может считаться соответствующей действующему законодательству.

Между тем, как обоснованно указал антимонопольный орган в своем решении, в данном конкретном случае понятие "требование" и "запрос" не являются тождественными, поскольку несут под собой различную смысловую нагрузку, и смешение указанных понятий недопустимо.

Так, согласно тексту банковской гарантии "требование" трактуется, в частности, следующим образом: "..."Гарант", настоящим принимаем на себя безотзывное и безусловное обязательство выплатить по первому письменному требованию Бенефициара любую сумму..."; "Гарант обязуется выплатить Бенефициару вышеуказанную сумму не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного Требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана настоящая Гарантия"; "Требование Бенефициара должно быть направлено Бенефициаром по адресу...".

В то же время под "запросом", исходя из текста банковской гарантии, понимается следующее: "Изменения по настоящей гарантии могут быть оформлены Гарантом в письменной форме в виде отдельного дополнения к Гарантии на основании письменного запроса Принципала на изменение настоящей Гарантии"; "Настоящая Гарантия является безотзывной, вступает в силу в дату выдачи и действует по "31" декабря 2021 года включительно, после чего она автоматически теряет силу, независимо от того была ли она возвращена Гаранту для аннулирования или нет. Любой связанный с Гарантией запрос должен быть получен Гарантом не позднее вышеуказанной даты".

Таким образом, под "требованием" понимается безусловное право Бенефициара потребовать выплату суммы по банковской гарантии, в то время как "запрос" предполагает под собой вариативность действий относительно изменений по гарантии, что однозначно следует из положений банковской гарантии.

Кроме того, заказчиком допущено неправомерное отождествление терминов "запрос" и "требование", которые имеют разное смысловое и понятийное значение, в связи с чем смешение заказчиком данных формулировок влечет за собой несоответствие толкования оспариваемого положения фактическому содержанию банковской гарантии.

Принимая во внимание изложенное, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что указанные положения требованиям Закона о контрактной системе не противоречат.

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрены основания для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии.

При этом в рассматриваемом случае у заказчика отсутствовали основания для признания представленной Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации и принятия решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, что свидетельствует о нарушении заказчиком требований ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Предприятием требований.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2021 по делу N А40-201164/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

В.А.Свиридов И.В.Бекетова