Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2021 г. N 08АП-5332/21 по делу N А70-22710/2020

город Омск

03 августа 2021 г.

Дело N А70-22710/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5332/2021) общества с ограниченной ответственностью "Ромекс" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2021 по делу N А70-22710/2020 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ромекс" (ИНН 7202181962, ОГРН 1087232007004, 625003, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Гайдара, 26, оф. 6) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (ИНН 7203000979, ОГРН 1047200671880,625009, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Товарное Шоссе, 15) о признании недействительным решения от 17.08.2020 N 7491/14-3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ромекс" - Маслова Е.А., представитель по доверенности от 01.06.2020 сроком действия 31.12.2021, Снимщикова А.М, представитель по доверенности от 01.06.2020 сроком действия 31.12.2021;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 - Полищук С.М., представитель по доверенности от 02.02.2021 сроком действия 31.12.2021, Громова С.Н., представитель по доверенности от 09.03.2021 сроком действия 31.12.2021, Липчинская Н.П., представитель по доверенности от 23.12.2020 сроком действия 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ромекс" (далее - ООО "Ромекс", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 17.08.2020 N 7491/14-3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2021 по делу N А70-22710/2020 в удовлетворении требований Общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Ромекс" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что налоговым органом не представлены достаточные доказательства того, что Общество действовало без должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "ГазТрансСервис". ООО "ГазТрансСервис" поставлено на налоговый учет, за весь период деятельности организации регистрирующим органом не принимались решения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ, учредитель и руководитель контрагента Токарев С.В. подтвердил в рамках допроса факт осуществления обществом реальной хозяйственной деятельности, Токарев С.В. не является массовым учредителем, выписка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ГазТрансСервис" содержит перечисления денежных средств по операциям, сопутствующим обычной хозяйственной деятельности.

По мнению подателя жалобы, налогоплательщику неправомерно доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по взаимоотношениям с ООО "ГазТрансСервис" при наличии реальности выполнения работ, обстоятельства нереальности выполнения работ являются недоказанными. Работники ООО "ГазТрансСервис" не были допрошены Инспекцией. Факт заключения договорных отношений между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" ранее срока заключения основного договора подряда между АО "Промстрой" и ООО "Ромекс" не противоречит обычаям делового оборота, так как заключение основного договора с заказчиком является долговременным процессом. На момент подписания договора между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис", налогоплательщиком было получено от АО "Промстрой" гарантийное письмо о заключении договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ. Налогоплательщик оспаривает выводы Инспекции о том, что объем работ, принятых от ООО "ГазТрансСервис", различен объему работ, переданных АО "Промстрой", так как при расчете налоговым органом допущены ошибки, а именно: в расчете из м3в м2 использован неверный знаменатель, не учтен весь объем работ переданный заказчику по объекту. Работы, принятые от ООО "ГазТрансСервис" в полном объеме переданы в адрес АО "Промстрой" в последующих временных периодах. Факт выполнения работ подтвержден показаниями директора ООО "Ромекс" Гайер А.Я., директора ООО "ГазТрансСервис" Токарева С.В., руководителя проекта ООО "Ромекс" Михель О.В., работника ООО "ГазТрансСервис" Варфаламьева Е.Ю.

Кроме того, ООО "Ромекс" считает, что Инспекцией неправомерно произведено начисление пеней на дату вынесения решения 17.08.2020 без приостановления их начисления на срок действия Постановления Правительства Российской Федерации от 02.04.2020 N 409 "О мерах по обеспечению устойчивого развития экономики".

ООО "Ромекс" также считает, что заявитель был лишен в суде первой инстанции прав, предусмотренных статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в результате отказа в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

От Инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО "Ромекс" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Представители Инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей ООО "Ромекс" и Инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка по НДС за период с 01.10.2017 по 31.12.2017.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 16.08.2020 N 15-3-55/66, а также дополнение от 24.01.2020 N 15-3/2 к указанному акту, вынесено решение от 17.08.2020 N 7491/14-3, согласно которому ООО "Ромекс" доначислен НДС в размере 1 907 161 руб., пени в размере 777 602 руб. 52 коп., штраф в размере 381 432 руб. 20 коп. (с учетом положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в качестве смягчающего обстоятельства налоговым органом принято тяжелое финансовое положение организации, размер штрафа уменьшен в 2 раза).

Основанием для доначисления Обществу сумм НДС за 4 квартал 2017 года, а также соответствующих сумм пеней, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ послужили выводы налогового органа о нарушении ООО "Ромекс" пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, а именно Инспекция пришла к выводу о нереальности сделки между Обществом и ООО "ГазТрансСервис" по договору субподряда от 25.09.2017 N 25/09, сочла, что фактически работы были выполнены налогоплательщиком самостоятельно, в связи с чем налоговый вычет по сделке (НДС в размере 1 500 348 руб. 42 коп.) заявлен ООО "Ромекс" неправомерно.

Кроме того, Инспекция пришла к выводу о нарушении ООО "Ромекс" пункта 2 статьи 54.1 НК РФ (исполнению сделки не той стороной по договору, а иным лицом), а именно о том, что налоговый вычет по сделке с контрагентом ООО "ГазТрансСервис" (НДС в размере 406 812 руб. 20 коп.) в части поставки товара (бетона) заявлен неправомерно, так как фактически бетон был приобретен у иного поставщика ООО "Тоболпромресурс".

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы России по Тюменской области (далее - УФНС по Тюменской области, Управление).

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 30.11.2020 N 594, в соответствии с которым апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа без изменения.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

22.03.2020 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое Обществом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма НДС при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления НДС к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Из правового анализа главы 21 НК РФ следует, что уменьшение налогооблагаемой базы по НДС на налоговые вычеты является правом налогоплательщика, его реализация поставлена в зависимость от представления лицом, воспользовавшимся таким правом, надлежащим образом оформленных первичных документов, отражающих полноту и достоверность указанных в них хозяйственных операций.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53), представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума ВАС РФ N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы. То есть предоставляемые налогоплательщиком документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении НДС должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми, отражать реальные хозяйственные операции и соответствовать фактическим обстоятельствам дела.

Обязанность налогоплательщика по предоставлению достоверных сведений о выполненной хозяйственной (финансовой) операции (приобретение товаров, выполнение работ, предоставление услуг и пр.) обусловлена необходимостью создания реального рынка товаров, работ, услуг.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ N 53 также предусмотрена презумпция того, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ N 53 установлено и то, что налоговый орган вправе отказать налогоплательщику в применении налогового вычета, если установит факт неполноты, недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком для целей получения налоговой выгоды.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с 01 января 2013 Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"), что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Нормами пункта 2 статьи 54.1 НК РФ определены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога с правилами соответствующей главы части второй НК РФ.

К таким условиям относятся следующие обстоятельства:

- основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога (подпункт 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ);

- обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону (подпункт 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ).

Введение статьи 54.1 НК РФ в НК РФ направлено на установление запрета совершения налогоплательщиком формально правомерных действий с основной целью неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получения права на возмещение (возврат, зачет) (запрет на злоупотребление правом).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Как установлено налоговым органом в ходе налоговой проверки и подтверждается материалами дела, между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" заключен договор субподряда от 25.09.2017N 25/09 (далее - договор), согласно пункту 1.1 которого субподрядчик (ООО "ГазТрансСервис") по заданию подрядчика (ООО "Ромекс") принимает на себя обязательство за свой риск, своими силами выполнить на Тобольском логистическом комплексе (Логистической платформе) - часть проекта "Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья (УВС) в полиолефины мощностью 2,0 млн. тонн в год с соответствующими объектами общезаводского хозяйства (ОЗХ)" в г. Тобольск Тюменской области комплекс строительно-монтажных работ (далее - работы), а подрядчик обязуется своевременно принять выполненные работы и оплатить их на условиях настоящего договора.

К договору представлены счета-фактуры, акты, заявки на общую сумму в размере 12 502 497 руб. 43 коп., в том числе НДС 1 907 161 руб.

Все документы от лица ООО "ГазТрансСервис" подписаны директором Токарева С.В., со стороны ООО "Ромекс" - от лица директора Гайера А.Я.

В соответствии с условиями договора ООО "ГазТрансСервис" должно было осуществить устройство тепляка 328 м2; устройство пространственного армокаркаса 4 950кв.м., устройство подбетонки толщиной 100 мм 3 631,40 м2, бетон В10W10 370,40 м3.

Из материалов дела следует, что договор субподряда от 25.09.2017 N 25/09 заключен в целях исполнения договора N П-ЛГП2017-012 субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 10.11.2017, заключенного между АО "Промстрой" и ООО "Ромекс".

Предметом договора от 10.11.2017 N П-ЛГП2017-012 является выполнение субподрядчиком (ООО "Ромекс") по заданию генерального подрядчика (АО "Промстрой") работ, услуг и поставки материалов номенклатуры Субподрядчика для выполнения работ на Тобольском логистическом комплексе (Логистической платформе) - часть проекта "Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья (УВС) в полиолефины мощностью 2,0 млн тонн в год с соответствующими объектами общезаводского хозяйства (ОЗХ)". в г. Тобольск Тюменской области.

Оспаривая реальность сделки и факт наличия действительных хозяйственных взаимоотношений между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" по договору субподряда от 25.09.2017 N 25/09, Инспекция, в частности, установила, что договор с ООО "ГазТрансСервис" заключен ранее договора с генеральным подрядчиком АО "Промстрой" (10.11.2017), что противоречит обычаям делового оборота и указывает на мнимость сделки.

Из пункта 7.8 договора с генеральным подрядчиком АО "Промстрой" следует, что все субподрядные организации подлежат обязательному согласованию с АО "Промстрой".

Однако какие-либо документы, подтверждающие согласование с АО "Промстрой" субподрядной организации ООО "ГазТрансСервис" отсутствуют. Заказчик работ АО "Промстрой" в ответе от 26.12.2019 сообщил, что организация ООО "ГазТрансСервис" ему не известна и им не согласовывалась. Копии допусков к работам, копии приказов о назначении должностных лиц, отчеты о ходе выполненных работ, реестры выполненных работ ООО "Ромекс" на требование налогового органа от 18.12.2018 N 2708 не представлены.

По результатам анализов представленных актов о приемке выполненных работ, подписанных между ООО "ГазТрансСервис" и ООО "Ромекс", следует, что ООО "ГазТрансСервис" выполняло работы с 12.10.2017 по 31.12.2017, в то время как согласно актам о приемке выполненных работ, подписанным между АО "Промстрой" и ООО "Ромекс" работы выполнялись с 01.12.2017 по 29.12.2017.

Доводы Общества о том, что АО "Промстрой" предоставило гарантийное письмо в подтверждение заключения договора, судом не принимаются, поскольку гарантийное обязательство касается взаимоотношений по иному объекту.

Из анализа актов о приемке выполненных работ от 29.12.2017, подписанных АО "Промстрой" и ООО "Ромекс", а также актов о приемке выполненных работ, подписанных ООО "ГазТрансСервис" и ООО "Ромекс", следует, что наименование работ в актах не сопоставляются по названию и объему между собой.

Тот факт, что работы в указанных КС-2 между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" "Устройство подбетонки толщ. 100 мм" производились в рамках выполнения работ по договору между АО "Промстрой" и ООО "Ромекс" и принятые АО "Промстрой" в КС-2 под наименованием "Использование тощего бетона (уменьшены пропорции цемента и содержание наполнителя (щебня и гравия)) для заливки" установлен налоговым органом с помощью расшифровки работ, представленной АО "Промстрой" в Приложении 1А "Описание расценок" к договору N П-ЛГП2017-012 от 10.11.2017.

По результатам сравнения объемов, переданных работ по использованию тощего бетона по цепочке контрагентов, установлено расхождение в размерах и единицах измерения бетона в первичных документах, отражённых в первичных документах.

Так, между АО "Промстрой" и ООО "Ромекс" в КС-2 подписано 121,575 м3 выполненных работ. Согласно номеру единичной расценки 1711.02.01 указанной в Приложении 1А "Описание расценок" измеряемая единица - "теоретический объем тощего бетона", а единица измерения - кубический метр. Если учесть, что высота заливаемой подбетонки равна 100 мм, то указанный объем бетона использован на площади равной 1 215,75 м2.

При этом данный вид работ на основании КС-2 ООО "ГазТрансСервис" выполняло для ООО "Ромекс" на площади 3 631,4 м2.

В соответствии с первичными документами (приложение к дополнительному соглашению к договору субподряда 10.11.2017 N П-ЛГП2017-012 "Локальный сметный расчет") Инспекцией произведен расчет трудозатрат по выполнению "спорных" работ на площади 1 215,75 м2 (укладка и заливка бетона). Для устройства подбетонки на площади 1215,75 м2 необходимо 24 чел. часа, что соответствует выполнению данного объема работ 3 работниками при условии, что длительность смены составляет 8 часов.

С учетом того, что численность ООО "Ромекс" в 2017 году составляла 6 человек, то необходимости в привлечении сторонних организаций, в том числе ООО "ГазТрансСервис" отсутствовала.

Согласно актам КС-2 ООО "Ромекс" предъявило плиту на сорте (армокаркас) в адрес АО "Промстрой" в количестве 54 781 кг. Исходя из данных, указанных в "Ведомости поставки материалов и оборудования", наибольший объем поставки арматуры занимает арматура с диаметром 12 мм.

Расходы арматуры с диаметром 12 мм для ячейки размером 15* 15 см составляет 12,2 кг на кв.м.

Таким образом, расход арматуры в количестве 54 781 кг приходится на общую площадь 4 490,2 м2. Так как армокаркас является пространственным, то вязка ячеек осуществляется в два слоя. Следовательно, площадь плиты на сорте (арматура) составляет 2 245,1м2 (4490,2м2/2).

По результатам сравнения объемов работ по устройству пространственного армокаркаса по цепочке контрагентов, установлена несопоставимость показателей единиц измерения, а именно, ООО "Ромекс" передает АО "Промстрой" арматуру в килограммах (подписано 54 781 кг использованной арматуры), а у ООО "ГазТрансСервис" принимает в кв.м.

Расчетным методом Инспекцией установлено, что для выполнения работ по устройству арматуры на площади, указанной в КС-2 между ООО "Ромекс" и АО "Промстрой", необходимо 3 450 чел. часов или 7 работников при длительности смены в 8 часов.

Доводы подателя жалобы о том, что Инспекцией не учтен весь объем работ переданный заказчику по объекту, являются необоснованными, так как расчет произведен на основании документов, представленных АО "Промстрой" по взаимоотношениям с ООО "Ромекс" и документов, представленных ООО "Ромекс" по взаимоотношениям с ООО "ГазТрансСервис".

Суд апелляционной инстанции, проверяя расчет Инспекции, не усматривает основания для вывода о его ошибочности, в связи с чем отклоняет доводы ООО "Ромекс".

Доводы подателя жалобы о том, что работы, принятые от ООО "ГазТрансСервис" в полном объеме переданы в адрес АО "Промстрой" в последующих временных периодах, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим мотивам.

Так, в акте по форме КС-2 между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" отражены работы по устройству тепляка в количестве 328 м2. Данный вид работ не был передан в актах по форме КС-2 в 4 квартале 2017 года между ООО "Ромекс" и АО "Промстрой".

Однако в представленных АО "Промстрой" документах по взаимоотношениям с ООО "Ромекс" 20.11.2017 между АО "Промстрой" и ООО "Ромекс" заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N П-ЛГП2017-012 субподряда на выполнение СМР от 10.11.2017. С изменением следующих пунктов договора: Субподрядчик (ООО "Ромекс") дополнительно выполнит на объекте Тобольский логистический комплекс в рамках реализации проекта "Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья (УВС)" работы по устройству тепляков (титулы 4350, 4352) и восстановлению колонн (КМД 5-11, КМД 6-10).

Вместе с дополнительным соглашением N 1 от 20.11.2017 представлен локально-сметный расчет N 1 на устройство тепляков (титулы 4350, 4352), согласно которому предусмотрено:

- устройство тепляка и прогрева на 1 захватку (12*12-м=144 м2) всего захваток 8 (144*8)= 1 152 м2;

- устройство тепляка и прогрева на 1 захватку (22*12-м=264 м2) всего захваток 8 (264*8)= 2 1122 м2.

Таким образом, возможная площадь тепляка может быть либо 144 м2, либо 264 м2. Переданная в акте по форме КС-2 между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" площадь не укладывается ни в один из параметров тепляков по локальным сметным расчетам АО "Промстрой".

При этом работы по устройству тепляка были приняты АО "Промстрой" 30.06.2018, а не в 4 квартале 2017 года, за который налогоплательщиком заявлен вычет по НДС.

По данным работам расчетным методом Инспекцией было установлено, что для их выполнения работ необходимо 13 чел. часов (если площадь тепляка 144 м2) и 20 чел. часов (если площадь тепляка 264 м2), что свидетельствует о том, что ООО "Ромекс" могло осуществить указанные работы самостоятельно.

Доводы подателя жалобы о том, что ООО "Ромекс" не имело возможности выполнить работы своими силами, так как в штате организации находилось 7 работников, из которых 1 руководитель и 2 работника женского пола, отклоняются апелляционным судом, так как согласно представленным в проверяемом периоде справкам по форме 2-НДФЛ в штате организации находилось 9 работников, из которых 1 руководитель и 2 работника женского пола, что подтверждает выводы Инспекции о возможности выполнения работ заявителем своими силами. При этом суд усматривает, что руководитель и работники женского пола в расчетах Инспекцией не учитывались.

Судебная коллегия также поддерживает вывода суда относительно того, что ООО "ГазТрансСервис" не имело возможности выполнить заявленные работы, исходя из следующих обстоятельств.

ООО "ГазТрансСервис" создано и поставлено на учет в налоговый орган 22.05.2017, то есть за 4 месяца до заключения договора субподряда N 25/09 с ООО "Ромекс".

Учредителям ООО "ГазТрансСервис" в проверяемом периоде являлся Токарев С.В.

ООО "ГазТрансСервис" зарегистрировано с основным видом деятельности - деятельность в области культуры (код ОКВЭД 71.11), что ставит под сомнение возможность выполнения обществом строительных работ.

Контрольно-кассовая техника за ООО "ГазТрансСервис" не зарегистрирована.

Сведения о наличии в собственности объектов недвижимости, земельных участков, транспорта отсутствуют. ООО "ГазТрансСервис" в 2017 году не являлось плательщиком налога на имущество.

Налоговым органом установлено, что при значительных оборотах налоговые декларации по НДС представляются с минимальными суммам к уплате в бюджет, налоговые вычеты по НДС составляют 97,8 % от суммы налога, исчисленной в бюджет, что, вопреки утверждениям подателя жалобы, свидетельствует о несформированности контрагентом НДС в бюджете.

Штатная численность в 2017 году в ООО "ГазТрансСервис" 3 человека (директор, бухгалтер, рабочий), а именно: Токарев С.В., Левенских Т.С., Дзюба В.И.

При этом налоговым органом установлено, что Левенских Т.С. является лицом, предоставляющим отчетность в отношении организаций, являющихся фирмами "однодневками", либо "техническими". Дзюба В.И., являясь руководителем АО "Верхний Бор" (ИНН 7202074978), участвовал в схемах по завышению налоговых вычетов по НДС.

По результатам анализа выписка из банка ООО "ГазТрансСервис" установлено, что перечисление заработной платы происходило только в адрес Токарева С.В., Левенских Т.С., Дзюбы В.И., то есть тем лицам, которые непосредственно не выполняли работы.

Допрошенный в качестве свидетеля Токарев С.В. (протокол от 26.03.2019) пояснил, что работы силами ООО "ГазТрансСервис" для ООО "Ромекс" выполнялись, однако какие именно пояснить не смог; указал, что основным видом деятельности ООО "ГазТрансСервис" была перевозка нефтепродуктов, грузов, запчастей; кем составлялся договор субподряда с ООО "Ромекс" не помнит; пояснил, что в ООО "ГазТрансСервис" работали три человека.

Таким образом, руководитель ООО "ГазТрансСервис" Токарев С.В. не смог указать какие работы выполняла организация, в качестве вида деятельности строительные работы не называл. Токареву С.В. неизвестны детали и подробности взаимоотношений между ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" относительно заключенного договора субподряда, Токарев С.В. не указал, какие работы выполнялись и для чего была привлечена его организация, следовательно, указанный руководитель не владеет информацией в отношении созданной им организации и осуществлению ею финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, в ходе повторного допроса от 15.08.2019 Токарев С.В. пояснил, что в штат организации арматурщиков, бетонщиков, разнорабочих не принимал, такие рабочие профессии ООО "ГазТрансСервис" не были нужны, что свидетельствует о том, что ООО "ГазТрансСервис" не выполняло заявленные работы по договору субподряда с ООО "Ромекс".

Допрошенный в качестве свидетеля Михель О.В. (протокол от 29.04.2019) пояснил, что в ноябре 2017 года он был назначен руководителем проекта, в том числе по устройству тепляков, заливу подбетонки, выполненного собственными силами ООО "Ромекс" и привлеченными, наименование которых не помнит, вместе с тем указывает на Варфоломеева Е., который работал на этом же объекте со своей бригадой; Михель О.В. указал, что ООО "ГазТрансСервис" и Токарев С.В. ему не знакомы.

Допрошенный в качестве свидетеля заместитель директора ООО "Ромекс" по общим вопросам Магдеев Р.Ф. (протокол от 27.02.2019) указать ООО "ГазТрансСервис" в качестве контрагента ООО "Ромекс" не смог, указанная организация ему не знакома, указал, что непосредственный контроль по выполнению работ осуществлял Михель О.В.

Свидетель Магдеев Р.Ф. также пояснил, что для выполнения работ использовались материалы, принадлежащие АО "Промстрой", все работы выполнялись непосредственно силами ООО "Ромекс".

Из запрошенного Инспекцией от ООО "Ромекс" и АО "Промстрой" и представленного ими списка сотрудников, принимавших участие в выполнении работ на объекте следует, что среди 9 (девяти) физических лиц были указаны, в том числе, Варфаламьев Е.Ю., Михель О.В. и Магдеев Р.Ф., Барнев В.Е., Резник А.В., которые являлись работниками ООО "Ромекс" (за исключением Варфаламьева Е.Ю.), были также указаны Полунин Р.В., Ячменев Ю.Л., Дорошенко М.Н. и Сазонов П.М.

Допрошенные Полунин Р.В., Ячменев Ю.Л. пояснили, что официально трудоустроены не были, организации ООО "Ромекс" и ООО "ГазТрансСервис" им не знакомы, работы на вышеуказанном объекте не выполняли.

Дорошенко М.Н. и Сазонов П.М. при допросе показали, что ООО "ГазТрансСервис" им не знакома, работы по бетонированию полов для ООО "Ромекс" выполнялись ими без официального трудоустройства, в качестве подработки.

Допрошенный в качестве свидетеля Варфаламьев Е.Ю. (протокол от 11.04.2019) пояснил, что был трудоустроен в ООО "ГазТрансСервис", руководителем которого является Токарев С.В., в качестве прораба, в обязанности которого входило строительство и обогрев тепляков, заливка подбетонки на вышеуказанном объекте, заработную плату получал от Токарева С. наличным способом; указал, что заказчиков и приемщиков работ не помнит.

В то же время, несмотря на утверждение свидетеля о его причастности к организации ООО "ГазТрансСервис", свидетель не смог указать правильное местонахождение организации, лиц, которые осуществляли сдачу и приемку работ.

Более того, повторно допрошенный директор Токарев С.В. (протокол от 15.08.2019) пояснил, что Варфаламьев Е.Ю. ему не знаком, заданий ему Токарев С.В. не давал, заработную плату не выплачивал.

Доводы подателя жалобы о том, что Инспекцией не были предприняты меры к допросу иных работников, сведения о которых были представлены в ходе проверки ООО "Запсибнефтехим", судом отклоняются, так как материалами дела подтверждается, что Инспекцией были приняты меры к идентификации названных лиц, что вызывало определенные затруднения, и вызову их на допрос. Свидетели на допрос не явились.

При этом в ходе проверки установлено существенные расхождения между списками работников, переданных ООО "Ромекс" генеральному подрядчику АО "Промстрой" и выпиской из журнала Система Контроля Удаленного Доступа (далее - СКУД), представленной ООО "Запсибнефтехим" в ответе от 08.06.2018, а именно, установлено, что часть сотрудников из указанного списка не фиксировалась в журнале СКУД, представленном ООО "Запсибнефтехим", что ставит под сомнение их нахождение на территории строительного объекта.

Таким образом, материалами проверки подтверждаются выводы налогового органа о нереальности сделки между Обществом и ООО "ГазТрансСервис" по договору субподряда от 25.09.2017 N 25/09 и неправомерности заявленного налогового вычета по указанной сделке.

Относительно сделки по поставке товара (бетона) Инспекцией установлено, что закуп бетона производился Обществом у реальной организации ООО "Тоболпромресурс".

Так, поставки бетона от ООО "Тоболпромресурс" отражены в карточке счета 10 "материалы", далее бетон списывается на счет 20 "Основное производство".

На основании требования Инспекции ООО "Тоболпромресурс" представило по взаимоотношениям с ООО "Ромекс" договор поставки ТПР.207/17 от 13.11.2017, согласно которому ООО "Тоболпромресурс" (Поставщик) обязуется поставить товар (товарный бетон, пескобетон, строительные растворы). Также представлены счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные. ООО "Тоболпромресурс" осуществляло поставку бетона следующих марок: Бетона В10 М150 Р200 У10 с ПМД-5, Бетона В30 М400 Р200 Д\П0 с ПМД-5, Бетона В20 М250 Р200 У10 с ПМД-10. Общее количество поставленного бетона составил 792,5 м3.

Согласно приложению N 3 к договору N П-ЛГП2017-012 "Ведомость поставки материалов и оборудования Генподрядчиком и Субподрядчиком на объект "Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки УВС в полиолефины мощностью 2,0 млн тонн в год с соответствующими объектами общезаводского хозяйства (ОЗХ)". Марки бетона, приобретенного ООО "Ромекс" у ООО "Тоболпромресурс" соответствуют маркам, согласованным ООО "Ромекс" и АО "Промстрой".

Более того, ООО "Тоболпромресурс" предоставляло услуги бетоносмесителя и услуги автобетононасоса.

В свою очередь, из анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО "ГазТрансСервис" установлено отсутствие расчетов с контрагентами по закупке бетона, каких-либо документов, подтверждающих доставку бетона заявителю от ООО "ГазТрансСервис" не представлено.

Проверкой установлено, что на конец 2017 года у ООО "Ромекс" перед ООО "ГазТрансСервис" имеется кредиторская задолженность в размере 12 502 497 руб. 43 коп. Меры к погашению задолженности Обществом не предпринимались, ООО "ГазТрансСервис" погашения задолженности также не требовало, что косвенно указывает на фиктивный характер данной задолженности.

Заявитель, утверждая о недостоверности выводов Инспекции, не представил каких-либо объективных доказательств, подтверждающих реальный характер взаимоотношений со спорным контрагентом, достоверность представленных первичных учетных документов.

Принимая во внимание изложенное, исходя из фактических обстоятельств настоящего дела, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела доказательства и приведенные выше обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "ГазТрансСервис", сведения, содержащиеся в документах, оформленные от имени указанного контрагента, являются недостоверными; фактически Общество создало формальный пакет документов, что свидетельствует о совершении налогоплательщиком действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС.

Доводы ООО "Ромекс" о том, что Инспекцией неправомерно произведено начисление пеней на дату вынесения решения 17.08.2020 без приостановления их начисления на срок действия Постановления Правительства Российской Федерации от 02.04.2020 N 409 "О мерах по обеспечению устойчивого развития экономики", правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку порядок и основания начисления пени в силу положений статьи 75 НК РФ не зависят от порядка и сроков оформления результатов налоговых проверок, проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрения материалов налоговых проверок и дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесения решений, предусмотренных статьями 100, 101 НК РФ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.04.2017 N 304-КГ17-3988 приведенные доводы Общества о том, что несвоевременное вынесение решения налоговым органом повлекло увеличение размера начисленных пеней, подлежат отклонению, поскольку начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет. До фактической уплаты налога в бюджет налогоплательщик неправомерно пользуется денежными средствами, причиняя тем самым потери бюджету, при этом извлекая для себя незаконные преимущества путем неосновательного сбережения имущества, что влечет соответственно его обязанность компенсировать потери бюджету в полном объеме.

Конституционный Суд Российской 1 Федерации неоднократно отмечал (постановление от 17.12.1996 N 20-11, определение от 08.02.2007 N 381-0-11), что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом; неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога, поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Кроме того, положения постановления Правительства РФ от 02.04.2020 N 409 "О мерах по обеспечению устойчивого развития экономики" не содержат положений, освобождающих от начисления пени или сокращающих период их начисления.

Утверждение подателя жалобы о том, что заявитель был лишен в суде первой инстанции прав, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, в результате отказа в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, признается апелляционным судом несостоятельным.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Из решения суда первой инстанции следует, что до начала судебного заседания от заявителя поступило устное ходатайство об отложении судебного заседания (путем телефонного звонка), мотивированное болезнью двух представителей Общества.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания, сочтя, что отсутствуют обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела.

В суде апелляционной инстанции в ходе судебного заседания представителям Общества судом было предложено заявитель соответствующие ходатайства и осуществить те процессуальные действия, в целях которых представителям Общества требовалось отложение судебного заседания.

На предложение суда представители Общества пояснили об отсутствии таковых. В апелляционной жалобе какие-либо ходатайства также не заявлены.

В силу того, что Обществом не обоснованно для совершения каких юридически значимых процессуальных действий требовалось отложение, а также с учетом того, что совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью, то доводы подателя жалобы признаются необоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции усматривает, что к апелляционной жалобе Общество, поданной в конце апреля 2021 года, были приложены два листка нетрудоспособности на Маслову Е.А., Снимщикову А.М., открытые 15.03.2021 (период освобождения с 15.03.2021 по 19.03.2021) и не отражающие дату их закрытия, подписанные одним врачом-терапевтом Гринбергом И.И.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу по существу правильного принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Иные доводы и аргументы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются несостоятельными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы Общества в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ромекс" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2021 по делу N А70-22710/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков