Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2021 г. N 18АП-4064/21 по делу N А76-15925/2017

г. Челябинск

02 августа 2021 г.

Дело N А76-15925/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Лукьяновой М.В., судей Баканова В.В., Ширяевой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кисловым А.А., рассмотрел в открытом судебном апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2021 по делу N А76-15925/2017

В судебном заседании принял участие представитель:

общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" - Моняков Е.Ю. (паспорт, диплом, доверенность N 2 от 27.03.2019, срок действия 3 года).

общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" (далее - истец, ООО "ИСК") обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" (далее - ответчик, ООО "базисЭнерго", податель жалобы) о взыскании задолженности по договору генподряда N БЭ31/2015 от 01.07.2015 в размере 1 417 558 руб. 74 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.07.2016 по 06.06.2017 в размере 123 106 руб. 74 коп., с 07.06.2017 процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты задолженности.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 27.10.2017 к производству принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" о взыскании 5 603 110 руб. 86 коп., для рассмотрения его совместно с первоначальным исковым заявлением.

В производстве Арбитражного суда Челябинской области находилось дело А76-19807/2017 по иску ООО "ИСК" к ООО "БазисЭнерго" о взыскании задолженности по договору генерального подряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015 в размере 2 837 572 руб. 02 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 124 153 руб. 50 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами с 27.06.2017 по день фактической уплаты задолженности.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 27.10.2017 от истца по первоначальному иску принято уточнение исковых требований в части взыскания с ответчика по первоначальному иску основного долга 1 417 558 руб. 74 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.07.2016 по 06.06.2017 в размере 124 842 руб. 26 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 27.10.2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела А76- 15925/2017 и А76-19807/2017, делу присвоен N А76-15925/2017.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 05.02.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Северпроектстрой", г.Курган, общество с ограниченной ответственностью "Уралазпроект", г.Челябинск.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной отнесенностью "Вереск", г. Челябинск, общество с ограниченной отнесенностью "ЭнергоПромРемонт", г.Челябинск.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2020 от ООО "Инженерно-строительная компания" принято уточнение в части взыскания с ООО "Базис Энерго" задолженности по договору генерального подряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015 в размере 4 757 701 руб. 62 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 404 357 руб. 72 коп. за период с 19.07.2016 по 28.10.2020, взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с 29.10.2020 по фактический день уплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2021 первоначальный иск удовлетворен, встречный иск удовлетворен частично.

После проведенного зачета с общества с ООО "БазисЭнерго" в пользу ООО "ИСК" взыскано 5 551 568 руб. 88 коп.

С ООО "ИСК" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 2 240 руб.

С ООО "БазисЭнерго" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 36 369 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение полностью и вынести новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к следующему.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка письму от 22.12.2016 N 488, которым ответчик заявил отказ в подписании представленных истцом документов в связи с наличием недостатков в выполненных работах.

Также ответчик указывает, что судом первой инстанции неправомерно принято в качестве допустимого доказательства экспертное заключение, выполненное ООО "ТПК", поскольку оно противоречит закону и обстоятельствам дела.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении по делу повторной экспертизы.

Ответчик полагает, что суду следовало снизить размер неустойки по первоначальному иску в порядке статьи 333 ГК РФ.

Кроме того ответчик приводит доводы о неверном определении судом первой инстанции размера неустойки, подлежащей взысканию в рамках встречного иска.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Инженерно-строительная компания" (далее - Подрядчик) и ООО "БазисЭнерго" (далее - Генподрядчик) заключен договор генподряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015.

В соответствии с п. 1.1 договора Подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по монтажу системы отопления на объекте: "Деловой центр по ул.Свободы" по адресу: Тюменская область, ХМАО-Югра, г.Ханты-Мансийск, ул.Свободы, а Генподрядчик оплатить работы в соответствии с условиями настоящего договора ( п. 4.2.8 договора).

Пунктом 8.2 договора установлено, что оплата строительно-монтажных работ производится на основании утвержденных сторонами Актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (услуг) (форма N КС-3), составленных на основании утвержденного Генподрядчиком за отчетный месяц Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а), в соответствующем размере, с учетом положений настоящего раздела, счета-фактуры, выставленной в соответствии с требованиями налогового законодательства.

04.07.2016 между Подрядчиком и Генподрядчиком был подписан Акт о приемке выполненных работ N 1 (КС-2), справка о стоимости выполненных работ N1 от 04.07.2016 (КС-3).

Подрядчиком выставлен счет-фактура N 63 от 04.07.2016 на сумму 2 174 102 руб. 88 коп.

15.12.2016 исх. N 538 Подрядчик направил в адрес Генподрядчика Акт о приемке выполненных работ N 2 от 15.12.2016, справку о стоимости выполненных работ N 2 от 15.12.2016, составленные на основании подписанной (утвержденной) формы КС-2 за ноябрь 2016 года и выставил к оплате счет-фактуру N 94 от 15.12.2016.

Вышеназванные документы были получены Генподрядчиком 15.12.2016, о чем на экземпляре сопроводительного письма исх.N 538 от 15.12.2016 учинена запись в получении.

Срок для предоставления мотивированного отказа в подписании представленных документов истек 22.12.2016, мотивированный отказ от подписания данных документов ответчик по первоначальному иску истцу не направил, в связи с чем, ООО "Инженерно-строительная компания" считает Акт о приемке выполненных работ N 2 от 15.12.2016, справку о стоимости выполненных работ N 2 от 15.12.2016, утвержденными и подлежащими оплате.

В обоснование исковых требований истец по первоначальному иску ссылается на то, что в рамках Договора генподряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015 года (далее - Договор) истцом ответчику оказаны услуги на общую сумму 5 391 304 руб. 72 коп., что подтверждается Актом о приемке выполненных работ N 1 от 04.07.2016 года на сумму 2 174 102,88 рублей (л. д. 53-57, том 1) и Актом о приемке выполненных работ N 2 от 15.12.2016 года на сумму 3 217 201,84 рублей (л.д. 101-108, том 2), с учетом затрат в сумме 9 206,48 рублей, отраженных в Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 15.12.2016 года (л.д. 100, том 2).

Акт о приемке выполненных работ N 1 от 04.07.2016 года подписан ответчиком по первоначальному иску без возражений.

Акт о приемке выполненных работ N 2 от 15.12.2016 года ответчиком по первоначальному иску не подписан, вручен в адрес ответчика по первоначальному иску 15.12.2016 года, что подтверждается отметкой на Письме исх. N 538 от 15.12.2016 года (л.д. 109, том 2).

Платежным поручением N 743 от 17.08.2015 года ответчик по первоначальному иску перечислил в адрес Истца авансовый платеж в сумме 500 000 рублей.

В соответствии с абз. 5 п. 8.3.1. Договора Генподрядчик не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с момента предоставления должен подписать формы КС-2, КС-3. В случае отсутствия в указанный срок мотивированного отказа документы считаются утвержденными.

В случае отсутствия замечаний Генподрядчик в течение 10 (Десяти) банковских дней с момента подписания форм КС-2, КС-3 производит оплату в соответствующей части с удержанием:

- услуг генподряда в размере 2 % (два) от предоставленного Подрядчиком объема выполненных работ (по формам КС-2, КС-3).

- суммы в размере 10% (Десять) от представленного Подрядчиком ежемесячного объема выполненных работ (по КС-2, КС-3). Указанные удержания составляют гарантийный фонд, направленный на устранение Генподрядчиком дефектов (недостатков)/отклонений, допущенных Подрядчиком, от установленных требований условий настоящего Договора, проектно-сметной документации, СНиПов, касающихся качества, объема и состава выполненных работ. Действие гарантийного фонда составляет 12 (двенадцать) месяцев с момента подписания Акта приемки результата выполненных работ по настоящему договору.

На основании абз. 3, 5 п. 8.3.1. Договора из суммы выполненных работ, согласно позиции истца по первоначальному иску, подлежит исключению сумма удержания услуг генподряда в размере 2 %, что составляет сумму 10 628 руб. 10 коп., в том числе 43 482 руб. 06 коп. по Акту КС-2 на сумму 2 174 102 руб. 88 коп. и 64 344 руб. 04 коп. по Акту КС-2 на сумму 3 217 201 руб. 84 коп.

Приводя доводы о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 153 Гражданского кодекса Российской Федерации действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, признаются сделками.

В силу пункта 3 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору подряда подрядчик обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик принять результат работ и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации). По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, на основании пункта 1 статьи 702 и пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условиями договора подряда являются предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), а также начальный и конечный срок их выполнения.

Проанализировав условия договора N БЭ-31/2015 от 01.07.2015, приняв во внимание отсутствие каких-либо возражений о заключенности договора до рассмотрения настоящего иска, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договор заключен и к отношениям его сторон применяются предусмотренные в нем условия.

На основании пункта 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

На основании пункта 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции была назначена экспертиза, производство которой поручено ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг", г. Челябинск, эксперту Карташовой Людмиле Ивановне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Установить причины, по которым в здании не обеспечивается необходимый температурный режим;

2. Соответствует скорректированный проект ООО "УралАзпроект" техническому заданию, которое является приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 01.09.2015 к договору генподрядаN БЭ-31/2015 от 01.07.2015;

3. Соответствует объем и качество выполненных работ по монтажу системы отопления на объекте "Деловой центр по улице Свободы" по адресу: Тюменская область, ХМАО- Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Свободы, выполненные ООО "Инженерно-строительная компания" договору генподряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015, локально сметному расчету N 46-05-16, проектной документации, шифр 200445-ОВ Изм.З, разработанной ООО "Кургантрансмашпроект-Р" и скорректированной ООО "УралАЗпроект" согласно технического задания (приложение N 1 к договору).

4. Соответствует смонтированная система отопления актам выполненных работ N 1 от 04.07.2016, N 2 от 15.12.2016, локально сметному расчету N 46-05-16, проектной документации, шифр 200445-ОВ Изм.З, разработанной ООО "Кургантрансмашпроект-Р" и скорректированной ООО "УралАЗпроект". В случае если смонтированная система отопления имеет отступления от вышеназванных документов, указать перечень изменений и оценить стоимость произведенных изменений.

Согласно Заключению N 216-2018-07-ГН, выполненному ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг", экспертом сделаны следующие выводы по поставленным судом вопросам.

В результате проведенных измерений в рабочей зоне температуры внутреннего воздуха помещений и лестничных клеток здания "Деловой центр по улице Свободы" по адресу: Тюменская область, ХМАО-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Свободы, нарушений санитарных норм не установлено.

Проектная документация шифр 200445-ОВ Изм.5, разработанная ООО "Кургантрансманшроскт-Р" и скорректированная ООО "УралАЗпроект" в общем соответствует техническому заданию, которое является приложением N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 01.09.2015 к договору генподряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015, за исключением завода производителя полипропиленовых труб.

Согласно проведенному анализу материалов дела и дополнительных документов, предоставленных судом эксперту для исследования, на основании данных натурного осмотра, эксперт пришел к выводу, что работы по монтажу системы отопления на объекте "Деловой центр по улице Свободы" по адресу. Тюменская область, ХМАО-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Свободы, выполненные ООО "Инженерно-строительная компания" по договору генподряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015, не соответствуют локально сметному расчету N 46-05-16, проектной документации, шифр 200445-ОВ Изм.З, разработанной ООО "Кургантрансмашпроект-Р" и скорректированной ООО "УралАЗпроект" (изм.5), Актам выполненных работ КС-2 N1 от 04.07.2016 и N2 от 15.12.2016, а именно:

на лестничных клетках не установлены биметаллические радиаторы Oginl Ultra Plus 500 по 12 секций в количестве 2 шт.;

на техническом этаже не установлены биметаллические радиаторы Oginl Ultra Plus 500 по 14 секций в количестве 2 шт. согласно акта КС-2 N 2 от 15.12.2016 или 3 шт. согласно проекту шифр 200445-ОВ Изм.5 и локально

сметному расчету N 46-05-16.

Отопительных приборов в здании на этажах 1-6 и лестничных клетках установлено с превышением запроектированного значения (шифр 200445-ОВ Изм.5) и значения, отраженного в Актах выполненных работ КС-2 N 1 от 04.07.2016 и N 2 от 15.12.2016 (столбец 10 таблицы N2 настоящего Заключения эксперта). Расчет стоимости данных объемов экспертом не проводился по причине отсутствия данных работ в локальном сметном расчете N46-05-16, проектной документации, шифр 200445-ОВ Изм.З, разработанной ООО "Кургантрансмашпроект-Р" и скорректированной ООО "УралАЗпроект" (изм.5).

Стоимость работ по монтажу системы отопления на объекте "Деловой центр по улице Свободы" по адресу: Тюменская область, ХМАО-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Свободы, подлежащие исключению из актов выполненных работ КС-2 N 1 от 04.07.2016, N 2 от 15.12.2016, как не выполненные ООО "Инженерно-строительная компания" по договору генподряда N БЭ-31/2015 от 01.07.2015, с учетом НДС составила: 25 777 (двадцать пять тысяч семьсот семьдесят семь) рублей.

Приняв во внимание составление заключения экспертом, имеющим необходимые специальные познания, отсутствие противоречий в заключении эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о его обоснованности и соответствии положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы подателя жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной комиссионной экспертизы подлежат отклонению.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; эксперт давал пояснения в судебном заседании суда первой инстанции по заключению, отвечал на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в деле (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом апелляционной инстанции, выводы экспертного заключения понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера, нормативно обоснованы. Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, истцом документально не опровергнуты (статья 65 АПК РФ).

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, так как в материалы дела представлены достаточные доказательства для разрешения дела по существу. Кроме того, отказ в назначении экспертизы не может служить самостоятельным основанием к отмене решения, так как назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Несогласие истца с выводами эксперта и произведенными экспертом исследованиями не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Судебная коллегия принимает во внимание, что изложенные, в качестве доводов апелляционной жалобы утверждения истца о несоответствии экспертного заключения носят тезисный характер.

Учитывая изложенное и то, что само по себе несогласие стороны по делу с результатом экспертизы не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а выводы эксперта, изложенные в представленном суду заключении, не содержат противоречий и неясностей, оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

В этой связи заявленное в апелляционной жалобе ходатайство ответчика о назначении повторной комиссионной экспертизы не подлежит удовлетворению.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, задолженность ответчика по первоначальному иску по оплате выполненных работ составляет:

15 391 304,72 рублей - 500 000 рублей - 43 482,06 рублей - 64 344,04 рублей - 25 777 рублей = 4 757 701 руб. 62 62 коп.

Ответчик по первоначальному иску доказательств оплаты выполненных истцом по первоначальному иску работ не представил.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску задолженности за выполненные работы в размере 4 757 701 руб. 62 коп. обоснованно и подлежит удовлетворению

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 404 357 руб. 72 коп. за период с 19.07.2016 по 28.10.2020, с взысканием по день фактической оплаты долга.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом апелляционной инстанции проверен, признан верным.

Представленный истцом расчет процентов проверен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным и математически верным.

Доводы апелляционной жалобы о явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства начисленной суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно части 6 статьи 395 ГК РФ, если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 4 пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ).

С учетом того, что расчет процентов произведен исходя и однократного размера ключевой ставки Банка России, у суда первой инстанции не имелось оснований для уменьшения процентов.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск удовлетворен судом первой инстанции обоснованно.

Относительно встречного иска суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В обоснование встречного иска ООО "БазисЭнерго" указывает, что обществом "ИСК" не были соблюдены конечные сроки выполнения работ.

В этой связи истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску неустойку в размере 4 351 320 руб. (5 508 000 х 0,5% х 158 дн.).

Судом первой инстанции принят как верный контррасчет ответчика по встречному иску неустойки за период просрочки: с 07.09.2016 по 15.12.2016 в размере 1 608 600 руб. 92 коп. (3 217 201,84х100дн. Х 0,5 %), с учетом, с учетом части работ, выполненных в установленный срок, без просрочки исполнения обязательства.

Относительно доводов подателя жалобы о неверном определении судом первой инстанции размера неустойки апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п.9.4 договора, генподрядчик вправе взыскать с подрядчика за нарушение срока выполнения работ (этапа работ) на объе5кте, предусмотренного графиком производства СМР пеню в размере 0,5% от стоимости работ по настоящему договору.

Пунктом 2.1 договора определена общая стоимость работ по договору в размере 5 508 000 руб.

При определении размера неустойки суд первой инстанции исходил из стоимости конкретных видов работ.

С выводами суда первой инстанции нельзя согласиться в силу следующего

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Само по себе установление начисление неустойки за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, исходя из общей суммы договора, не создает кредитору преимущественных условий и не противоречит положениям статей 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проанализировав условия заключенного между сторонами договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о согласовании условий договора в соответствии со свободным волеизъявлением сторон в порядке статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны при заключении договора не были поставлены в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что к настоящим отношениям не применяются положения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2014 N 5467/14, поскольку правовой подход, изложенный в нем, применяется по отношению к условиям государственных (муниципальных) контрактов, с учетом специфики их заключения с применением норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", состоящего из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон, с учетом того, что при заключении государственного контракта лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом, а также того, что включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной указанным Федеральным законом, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Кроме того, позиция относительно недопустимости начисления неустойки на общую сумму государственного (муниципального) контракта без учета надлежащего исполнения части приведена вышестоящим судом во взаимосвязи с положениями статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации и применительно к обстоятельствам, связанным с наличием в договоре промежуточных сроков выполнения работ и просрочки выполнения работ по отдельному этапу.

Из текста спорного договора, представленного в материалы дела, не усматривается, что он заключен в форме государственного (муниципального) контракта. Таким образом, безусловных оснований для применения указанной правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации у суда первой инстанции не имелось (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.11.2015 N 307-ЭС15-14228). В рассматриваемом случае заказчиком заявлено не о просрочке выполнения какого-либо отдельного этапа работ, а о нарушении генподрядчиком конечного срока завершения всех работ по договору и сдачи объекта в целом.

В отличие от обстоятельств, изложенных в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, в настоящем деле генподрядчик не был связан особенностями проведения конкурентной процедуры (конкурса, аукциона и проч.), имел возможность вести переговоры о содержании пункта 13.4.2 договора и предлагать его собственную редакцию. У сторон, как со стороны заказчика, так и со стороны генподрядчика, в данном случае была как возможность ведения переговоров, а также возможность влияния на условия договора при его заключении, так и возможность свободного волеизъявления и равных переговорных возможностей впоследствии, что подтверждается неоднократным внесением сторонами изменений в условия договора и заключением дополнительных соглашений к нему.

Вместе с тем, как указано выше, при определении условий пункта 9.45 договора стороны действовали по своему усмотрению, своей волей и в своем интересе; доказательств обратного в деле не имеется.

Какого-либо спора или разногласий по условиям о размере неустойки, порядку ее расчета либо основаниям применения неустойки у сторон при заключении договора не имелось, в связи с чем, подрядчик должен был предвидеть возможные последствия нарушения им своих обязательств по своевременному выполнению работ.

Оснований для выводов о злоупотреблении правом со стороны заказчика при определении размера неустойки за нарушение обязательств подрядчиком суд апелляционной инстанции не усматривает.

Производя расчет неустойки исходя из стоимости невыполненных работ, а не из суммы договора, суд первой инстанции не привел какого-либо нормативно-правового обоснования со ссылкой на конкретные обстоятельства, позволяющие не применять условие о договорной ответственности в согласованной сторонами редакции.

Согласно расчету ответчика, размер неустойки составляет 4 351 320 руб.

Расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным и математически верным.

При указанных обстоятельствах с истца в пользу ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 4 351 320 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции обществом "СИК" было заявлено о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности того, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств. Суду предоставлено право снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств.

Именно в статье 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, основанием для применения статьи 333 ГК РФ при определении размера подлежащей взысканию неустойки может служить только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

В пункте 73 Постановления N 7 указано, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Таким образом, в силу статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию несоразмерности заявленной истцом суммы неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства в рассматриваемом споре лежит на ответчике.

В качестве основания для снижения размера неустойки суд первой инстанции указал, что примененный процент за нарушение срока выполнения работ за каждый день просрочки в размере 0,5 % является чрезмерным.

С выводами суда первой инстанции нельзя согласиться.

Согласно абзацу 2 пункта 75 постановления N 7 доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В рассматриваемой ситуации, оценивая размер заявленной истцом неустойки с точки зрения ее чрезмерности, суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

При этом оценке подлежат как экономические последствия ненадлежащего исполнения обязательств, длительность неисполнения обязательства, так и действия сторон и их процессуальное поведение, направленные на добросовестное исполнение требований действующего законодательства.

Доказательств того, что ответчик действовал при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, принял все меры для надлежащего исполнения обязательства (статья 401 ГК РФ), не имеется.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, обществом "ИСК" не доказана возможность и необходимость уменьшения размера ответственности.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности сторон (статья 9 АПК РФ).

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Цель института неустойки состоит в нахождении баланса между законными интересами кредитора и должника. Кредитору нужно восстановить имущественные потери от нарушения обязательства, но он не должен получить сверх того прибыль.

Следует отметить, что примененный обществом "БазисЭнерго" процент неустойки (0,5%) не превышает обычно применяемую ставку пени.

Исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил ходатайство ООО "ИСК" об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, сославшись на чрезмерно высокий процент неустойки.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения статьи 333 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в порядке пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Государственная пошлина по первоначальному иску с учетом уточнения исковых требований составляет 53 810 руб., которая подлежит взысканию с ответчика. Государственная пошлина в размере 12 406 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Государственная пошлина по встречному иску составляет 51 015 руб.

В связи с частичным удовлетворением встречного иска с ответчика по встречному иску - ООО "ИСК" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина в размере 24 972 руб., с истца по встречному иску - ООО "Базис Энерго" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина в размере 39 618 руб.

ООО "ИСК" оплатило за проведение судебной экспертизы 140 000 руб. (платежное поручение от 10.07.2018 N 90).

В связи с удовлетворением первоначального иска, с ООО "Базис Энерго" подлежит взысканию в пользу ООО "ИСК" 140 000 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В связи с тем, что встречные исковые требования направлены на зачет первоначальных исковых требований, принимая во внимание взыскание по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" 6 355 869 руб. 34 коп. (4 757 701, 62 + 1 404 357,72 + 53 810 + 140 000), а при удовлетворении встречного иска взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" 4 351 320 руб., суд апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 170 АПК РФ производит зачет, в результате которого с общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" подлежит взысканию 2 004 549 руб. 34 коп.

.В связи с удовлетворением апелляционной жалобы с истца в пользу ответчика подлежит также взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2021 по делу N А76-15925/2017 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" основной долг в размере 4 757 701 руб. 62 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 404 357 руб. 72 коп., 140 000 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы, а также 53 810 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" неустойку в размере 4 351 320 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 24 972 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 11 397 руб.

После проведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания", 2 004 549 руб. 34 коп.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "БазисЭнерго" 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.В. Лукьянова

Судьи

В.В.Баканов Е.В.Ширяева