Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2021 г. N 05АП-3555/21 по делу N А59-5150/2018

г. Владивосток

03 августа 2021 г.

Дело N А59-5150/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ундольской,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания В-три",

апелляционное производство N 05АП-3555/2021

на решение от 12.04.2021

судьи М.В. Зуева

по делу N А59-5150/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Администрации муниципального образования "Анивский городской округ" (ОГРН 1036500602093, ИНН 6510003232)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания В-три" (ОГРН 1076501008650, ИНН 6501186967)

о взыскании стоимости работ на устранение недостатков выполненных работ,

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Управляющая компания", Антонец Вячеслав Александрович,

при участии:

от истца: представитель Гришаева Н.В. по доверенности от 15.01.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании огт 18.06.2011, паспорт (участие онлайн);

от ответчика: представитель Медкова Е.И. по доверенности от 28.04.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании от 20.06.1979, паспорт;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Анивский городской округ" (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания В-три" (далее - ответчик) с иском о возложении обязанности устранить строительные недостатки, возникшие в ходе эксплуатации многоквартирных жилых домов.

Истец в ходе рассмотрения дела уточнил исковые требования, согласно которым просил суд взыскать с ответчика 30 591 007 рублей убытков на устранение выявленных недостатков. Уточнения иска приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда от 03.08.2018 исковое заявление принято судом к производству. Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена управляющая многоквартирными домами компания - муниципального унитарного предприятия "Управляющая компания" (далее - МУП УК).

Определением суда от 08.02.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен бывший генеральный директор ответчика Антонец Вячеслав Александрович. Основанием для привлечения явилось то, что определением Арбитражного суда Сахалинской области от 29.12.2020 по делу N А59-2034-76/2016 признано доказанным наличие оснований для его привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Решением суда от 12.04.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование своей правовой позиции податель жалобы приводит доводы о том, что рекламационные акты составлены истцом в одностороннем порядке, с нарушением требований пунктов 8.4, 8.5 контракта, следовательно, являются ненадлежащими доказательствами по делу. Указывает, что согласно актам выполненных работ работы приняты истцом без замечаний, недостатков при приемке работ не обнаружено. В этой связи полагает, что вина подрядчика в возникновении недостатков не доказана. Настаивает на том, что указанные в предмете иска недостатки не являются гарантийным обязательством по контракту ввиду того, что они носят явный характер и могли быть обнаружены при приемке работ. Обращает внимание на обстоятельство того, что проведенная в рамках дела судебная экспертиза экспертом свидетельствует о том, что предъявленные истцом к устранению недостатки не связаны с качеством работ и возникли в процессе эксплуатации объектов. Также апеллянт считает, что представленный истцом в материалы дела технический отчет от 19.02.2019, составленный ООО "СтройКонтроль", не может служить доказательством выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества, поскольку не является результатом судебной экспертизы. При этом полагает, что судом необоснованно не приняты во внимание выводы экспертного заключения, выполненного по результатам судебной экспертизы. Помимо прочего заявитель ссылается на необоснованное принятие судом первой инстанции изменения истцом предмета и основания иска. Отмечает, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, свидетельствующие о дополнительных расходах истца на ремонтные работы по устранению строительных дефектов, образовавшихся по вине ответчика, а выделение субсидии МУП "Управляющая компания" на проведение капитального ремонта нельзя расценивать как убытки, поскольку контракт от 25.09.2020 на сегодняшний день не исполнен, другие предполагаемые контракты не заключены.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе заявитель поддержал ранее изложенную позицию, наставая на том, что представленный в материалы дела технический отчет от 19.02.2019 не отвечает принципам относимости и допустимости доказательств. В подтверждение своих доводов ответчик ссылается на новое доказательство, приложенное к письменным дополнениям к апелляционной жалобе, а именно заключение специалиста от 20.07.2021, в связи с чем ходатайствует о его приобщении к материалам дела.

Данное ходатайство было судом апелляционной инстанции рассмотрено и на основании статей 159, 266, 268 АПК РФ отклонено, поскольку представленный документ получены после вынесения обжалуемого решения, а, следовательно, является новым доказательством, которые не было представлено суду первой инстанции.

Истец по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу с учетом дополнений к нему, поступивших через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенных к материалам дела, выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции, изложенные письменно.

Третьи лица не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы. В этой связи суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (застройщик) заключен муниципальный контракт от 19.12.2014 N 3-2014, по условиям которого застройщик обязуется за счет средств заказчика произвести строительство 87 квартир в строящихся многоквартирных жилых домах в г. Анива (в границах улицы Гоголя, улицы Калинина, улицы Невельского) в соответствии с требованиями и характеристиками объекта, установленными в Техническом задании (приложение N 1 к контракту).

Цена контракта составляет 293 143 893 рубля 12 копеек, в том числе НДС 18 % 44 716 865 рублей 05 копеек и определяется Сметой стоимости выполнения работ (Приложение N 2) (пункт 3.1 контракта).

Расчеты производятся в размере 95 % от стоимости фактически выполненных работ согласно Смете стоимости выполнения работ после подписания сторонами актов выполненных работ (КС-2, КС-3) в 5 экз. и предъявления счета (счета-фактуры) в 2 экз., в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий финансовый год. Окончательный расчет в размере 5 % от стоимости всех фактически выполненных работ производится в течение 60 банковских дней после введения в эксплуатацию жилого(ых) дома(ов), в котором(ых) расположены квартиры, в пределах лимитов бюджетных обязательств (пункт 3.5).

Контракт действует до надлежащего исполнения сторонами принятых по нему обязательств, включая гарантийные (пункт 4.1 контракта).

Порядок, виды и сроки выполнения работ определены в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 3). Дата начала строительства - с момента заключения контракта; дата окончания работ - 01.08.2015 (пункты 5.1, 5.2 контракта).

В силу пунктов 6.2.10, 6.2.20 застройщик обязан передать заказчику объект, качество которого соответствует условиям контракта, Технического задания, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, требованиям сейсмоусточивости, требованиям СанПиН 2.1.2.1002-00 "Санитарно-эпидемиологические требования к жилым помещениям и зданиям" и иным требованиям действующего законодательства.

Застройщик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока (пункты 6.2.21, 8.1.5 контракта).

Согласно пункту 8.2 гарантийный срок на качество работ, материалов и оборудования, смонтированного на объекте, начинается с даты подписания акта приемки жилого дома, в котором расположен объект, в эксплуатацию и устанавливается на пять лет.

Если в течение гарантийного срока выявится, что работы или оборудование имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего исполнения застройщиком (привлекаемыми им третьими лицами) принятых на себя обязательств, заказчик совместно с застройщиком составляет рекламационный акт, в котором определяются даты устранения недостатков. Рекламационный акт должен быть составлен не позднее десяти дней со дня обнаружения недостатков. Гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков (пункт 8.3 контракта).

Для участия в составлении рекламационного акта застройщик обязан в течение двух дней с момента получения извещения заказчика о выявленных недостатках направить своего уполномоченного представителя. При отказе от составления или подписания рекламационного акта заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой за счет застройщика (пункты 8.4, 8.5 контракта).

Если застройщик не устраняет дефекты и недостатки в сроки, определяемые рекламационным актом, заказчик имеет права заменить оборудование и устранить дефекты и недостатки собственными силами и(или) силами третьих лиц за счет застройщика, направив соответствующее уведомление застройщику в срок не менее чем за три календарных дня до начала соответствующих работ по устранению недостатков и или дефектов (пункт 8.7 контракта).

Передача объекта в составе жилого дома заказчику осуществляется комиссией на основании передаточного акта, подписываемому сторонами, который составляется в соответствии с протоколом распределения жилых помещений и оформляется в срок, не превышающий пятнадцати дней с момента ввода жилого дома в эксплуатацию (пункты 9.1 - 9.3 контракта).

В связи с завершением строительства застройщику 08.11.2016 выданы разрешения на ввод объектов в эксплуатацию. 18.11.2016 между заказчиком и застройщиком подписан Протокол распределения квартир.

На основании Решения заказчика от 31.07.2017 N 01-2491 об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с нарушением со стороны застройщика сроков выполнения работ, а также сроков устранения недостатков выполненных работ, контракт расторгнут 11.08.2017.

В связи с жалобами жильцов о строительных недостатках, истцом 06.04.2018 и 27.04.2018 был организован осмотр многоквартирных жилых домов, построенных в соответствии с контрактом, а также жилых и нежилых помещений, расположенных в них. О времени и месте проведения осмотра домов по ул. Гоголя и ул. Калинина, назначенного на 06.04.2018, ответчик уведомлялся, однако своего представителя на осмотр не направил, в связи с чем, акт от 06.04.2018 составлен в отсутствие представителя ответчика. При осмотре, проводимом 27.04.2018, присутствовал представитель ответчика Антонец А.В., акт составлен при его участии.

В связи с тем, что по результатам осмотров зафиксировано значительное количество недостатков, ответчику направлено требование об их устранении в течение одного месяца.

Поскольку требование оставлено без удовлетворения истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Установив, что 26.07.2016 в отношении ООО "СМК В-три" введена процедура наблюдения, а решением арбитражного суда от 20.03.2017 ООО "СМК В-три" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, с учётом положений пункта 1 статьи 5, пункта 1 статьи 126, пункта 1 статьи 134, статьями 63,71,100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и разъяснений, данных в пункте 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", приняв во внимание правовую позицию, выраженную в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", суд первой инстанции, установив, что недостатки выполненных работ фактически установлены после даты принятия заявления о признании ответчика банкротом и введения в отношении него процедуры наблюдения, правомерно отнес исковые требования к текущим и рассмотрел их по существу.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ для муниципальных нужд, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно положениям статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Данные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

При этом, согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации N 306-ЭС17-18387 от 19.12.2017, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Должник обязан возместить кредитору причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ (пункты 1, 2 статьи 393 ГК РФ).

Возмещение убытков является одним из способов защиты права, предусмотренных статьей 12 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям в пункте 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер причиненных убытков.

Недоказанность одного из необходимых условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения таких требований.

Судом установлено, что после выполнения ответчиком работ, предусмотренных контрактом, в период действия гарантийного заказчиком обнаружено значительное количество недостатков, о чем составлены соответствующие акты от 06.04.2018 и от 27.04.2018.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о несоблюдении положений контракта, которые предусматривает порядок составления рекламационного акта, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Представленные в материалы дела акты осмотра оценены судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами.

При этом о проведении осмотра, назначенного на 06.04.2018, общество извещалось. Вместе с тем, представитель ответчика в установленный срок для подписания рекламационного акта не явился, в связи с чем акт от указанной даты составлен в его отсутствие. Акт от 27.04.2018 составлен с участием представителя ответчика.

Действуя добросовестно, заказчиком соблюден установленный пунктом спорным контрактом порядок действий при обнаружении недостатков и дефектов выполненных работ, предприняты меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков (направлено требование об их устранении), однако ответчик каких-либо мер по устранению недостатков не предпринял (в том числе действий по согласованию порядка их устранения, объемов работ, подлежащих выполнению в целях устранения выявленных недостатков, а также согласования сроков их выполнения).

Доказательств, опровергающих возникновение спорных недостатков вследствие ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, как и доказательств устранения недостатков работ по требованию истца ответчик суду в порядке статьи 65 АПК РФ не представил.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работ или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза.

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Учитывая наличие между сторонами разногласий относительно причин возникновения недостатков, судом первой инстанции по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Трансстрой-Тест" Малюку В.В. На разрешение эксперта поставлены вопросы на определение соответствия качества строительно-монтажных работ, выполненных в домах N 4, N 6 по ул. Гоголя, дома N 85 по ул. Калинина г. Анива, строительным правилам и нормам, с указанием отступлений в случае их наличия и возможности их устранения. Также поставлены вопросы на определение причин возникновения недостатков. В том числе причин недостатков: покрытия кровли и утепления перекрытий; в связи с намоканием и образованием плесени; в связи с образованием трещин стен; в разрушении оконно-балконных блоков; влекущих обрушение кафельной плитки; при образовании полостей стен; в связи с разрушением отмостки и покрытия входных групп; в связи с наклоном дома.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 26.06.2020, в котором наличие недостатков нашло свое подтверждение. При этом выводами эксперта вина застройщика при возникновении недостатков не опровергнута

Проанализировав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ экспертное заключение от 26.06.2020 с учетом дополнительных письменных пояснений эксперта и данных им устно в ходе судебных заседаний, в совокупности с другими доказательствами по делу, а также на предмет его соответствия требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, суд правомерно признал его надлежащим доказательством, указав на то, что данное заключение является достаточным для разрешения спора по существу, в связи с чем не усмотрел оснований для назначения по делу повторной либо дополнительной экспертизы.

Исследовав упомянутое заключение эксперта, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции, критически оценившего в целом по тексту экспертного заключения выводы эксперта в части невозможности установления причин возникновения недостатков или об их возникновении по иным причинам, не связанным с качеством строительства, а возникших в результате ненадлежащей эксплуатации. Как верно отмечено судом, ссылаясь на недостаточный объем представленной для экспертного исследования исполнительной документации, эксперт фактически уклонился от установления причин возникновения недостатков в их анализе на соответствие строительным нормам и правилам.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что истцом доказан факт некачественного выполнения подрядчиком работ по контракту и возникновения на стороне общества обязанности исполнить гарантийные обязательства по устранению выявленных недостатков работ.

Доказательства наличия обстоятельств, перечисленных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ, освобождающих подрядчика от ответственности, с учетом распределения бремени доказывания таких обстоятельств, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Ссылка апеллянта на отсутствие правовых оснований как для обязания подрядчика устранить возникшие недостатки, так и для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, поскольку спорные дефекты, по мнению ответчика, возникли вследствие ненадлежащей эксплуатации, подлежит отклонению как заявленная с учетом ошибочного распределения бремени доказывания, поскольку, взяв на себя гарантийные обязательства по качеству выполненной работы с даты подписания соответствующих актов о приемке выполненных работ, подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли, вследствие независящих от подрядчика причин.

Доводы заявителя жалобы в части того, что недостатки работ, о которых заявляет заказчик, носят явный характер, не могут быть приняты апелляционным судом. Явный характер недостатков является вопросом факта, подлежащим доказыванию на общих основаниях; поскольку это обстоятельство исключает ответственность подрядчика, то именно на него как на ответчика по делу законом возложена соответствующая обязанность по доказыванию (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства, которые бы подтверждали явный характер недостатков, а также наличие спорных недостатков на момент приемки результата работ истцом от ответчика.

В подтверждение и обоснования размера убытков истцом представлены следующие доказательства.

В связи с многочисленными жалобами жильцов, поступившими в адрес мэра Анивского городского округа и Губернатора Сахалинской области по вопросу неустранения строительных недостатков, истцом была организована оценка несущих параметров конструкций на предмет соответствия многоквартирного жилого дома безопасным условиям проживания.

Согласно техническому отчету ООО "СтройКонтроль" по оценке несущих параметров конструкций на предмет соответствия многоквартирного жилого дома безопасным условиям проживания, проведенной комплексной оценки технического состояния строительных конструкций многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Сахалинская область, г. Анива, ул. Гоголя, д. 4, специалистом обнаружены следующие дефекты (повреждения):

- смещение колонны железобетонного каркаса дома, размер - 80-100 мм во внутрь здания, причина - нарушение технологии производства работ;

- локальные области стен, имеющие включения пенополистерольной плиты. Данное решение не является проектным и противоречит требованиям СП 1.13130.2009, размер - повсеместно, причина - нарушение технологического процесса;

- между слоем металлического профилированного листа и деревянной обрешетки необходимо предусмотреть объемную диффузионную мембрану для отвода конденсата, размер - по всей площади кровли, причина - нарушение СНиП;

- вентиляционные фановые трубы выведены в чердачное пространство, что сопутствует появлению неприятного запаха и водяного пара, размер - повсеместно, причина - нарушение СНиП.

Довод заявителя жалобы о недопустимости в качестве доказательства технического отчета, выполненного ООО "СтройКонтроль", признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку доказательств, опровергающих выводы, содержащиеся в указанном отчете, а также обстоятельств, бесспорно свидетельствующих о том, что данный отчет не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу, ответчиком не приведено.

В этой связи названный технический отчет правомерно квалифицирован судом первой инстанции в качестве письменного доказательства, отвечающего процессуальным требованиям относимости и допустимости, представленного стороной в обоснование своих исковых требований.

При этом как указывалось ранее, результаты экспертизы носят исключительно рекомендательный характер, основаны на мнении конкретного специалиста; согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Нарушений требований процессуального законодательства при исследовании и оценке судом доказательств апелляционной инстанцией не установлено.

С целью устранения вышеуказанных недостатков 25.09.2019 между МУП УК и ООО "КПК-Альянс" по результатам электронного аукциона N 0561600005519000001 заключен контракт N 1/2019 на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт муниципального жилья в многоквартирном жилом доме N 4 по ул. Гоголя в г. Анива". Рабочая документация, являющаяся неотъемлемой частью электронного аукциона, выполнена на основании вышеуказанного технического отчета.

В соответствии с пунктом 2.4 указанного контракта работы, предусмотренные контрактом, выполняются в рамках реализации муниципальной программы "Обеспечение населения муниципального образования "Анивский городской округ" качественными услугами жилищно-коммунального хозяйства на 2015-2020 годы" (то есть за счет средств местного бюджета). О финансировании за счет средств местного бюджета указано также в пункте 3.5 данного контракта.

Стоимость работ, предусмотренных контрактом (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 02.07.2020) составила 13 031 221 рублей 00 копеек.

Фактическое выполнение работ подтверждается актами о приемке выполненных работ N N 1-12 (за период с 25.12.2019 по 21.09.2020).

По состоянию на 18.12.2020 МУП УК перечислено в счет оплаты выполненных работ по контракту 11 846 566 рублей, что подтверждается приложенными платежными поручениями.

Кроме того, на 2021 год планируется заключение контракта на проведение капитального ремонта жилищного фонда в многоквартирном жилом доме N 4 по ул. Гоголя г. Анива. Согласно заключению N 65-1-1387- 20, выданного ОАУ "Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве" по результатам проверки сметной стоимости указанного объекта, его стоимость составляет 8 704 580 рублей. Для устранения недостатков, выявленных по домам N6, N8 по ул. Гоголя, по домам N 85, 87 А по ул. Калинина в г. Анива, необходимо 8 855 206 рублей, что подтверждается локальным сметным расчетом, составленным специалистом ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

Таким образом, размер и факт наличия заявленных расходов (убытков) подтвержден документально, ответчиком с соблюдением требований статьи 65 АПК РФ не опровергнут.

Утверждение апеллянта о том, что расходы, которые еще истцом фактически не понесены, е могут квалифицироваться как убытки, противоречит правилам статей 15, 393 ГК РФ. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества.

Является несостоятельным довод заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в части удовлетворения заявления истца об одновременном изменении предмета и основания иска.

Под основанием иска понимаются обстоятельства, на которых истец основывает свое требование к ответчику, под предметом иска - материально-правовое требование истца к ответчику.

В первоначальной редакции заявленных требований истец просил возложить на ответчика обязанность устранить строительные недостатки, возникшие в ходе эксплуатации многоквартирных жилых домов.

По смыслу приведенных выше разъяснений, изложенных в пункте 34 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, с момента открытия конкурсного производства происходит трансформация неденежного требования об обязании исполнить гарантийное обязательство в денежное требование по компенсации расходов по устранению недостатков, выявленных в период гарантийного срока.

Указанные обстоятельства послужили основанием для уточнения истцом исковых требований о взыскании убытков в размере 30 591 007 рублей.

При этом обстоятельства, приведенные в обоснование иска (ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по муниципальному контракту), остались прежними, то есть основание иска не изменилось.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции, принимая во внимание обстоятельства выявления заказчиком в пределах гарантийного срока недостатков выполненных работ, соответствующего уведомления подрядчика в разумный срок после их обнаружения, в отсутствие доказательств невиновности подрядчика в выявленных недостатках, либо доказательств их устранения, установив наличие условий, предусмотренных статьей 15 ГК РФ, обоснованно удовлетворил требование о взыскании убытков в заявленном размере.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 12.04.2021 по делу N А59-5150/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова