Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2021 г. N 08АП-7002/21 по делу N А46-2388/2021

город Омск

03 августа 2021 г.

Дело N А46-2388/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7002/2021) Государственного учреждения - Омское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации на решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.2021 по делу N А46-2388/2021 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению Государственного учреждения - Омское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 1025500972716, ИНН 5504018510, адрес: 644010, Омская область, город Омск, улица Пушкина, дом 67) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028,адрес: 644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса 12 А), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Кулакова Александра Викторовича, о признании недействительным решения от 16.11.2020 N 055/06/32-1158/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

от Государственного учреждения - Омское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации - Демиденко Ирина Александровна, представитель по доверенности от 03.03.2020 N 695 сроком действия 31.12.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Страхолетова Анастасия Валерьевна, представитель по доверенности N 24-03/АС сроком действия 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение - Омское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - заявитель, Фонд, учреждение) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Омской области) о признании недействительным решения от 16.11.2020 N 055/06/32-1158/2020.

К участию в деле в качестве третьего лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кулаков Александр Викторович (далее - Кулаков А.В., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.05.2021 по делу N А46-2388/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Фонд обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель утверждает о том, что заказчик вправе самостоятельно определить в конкурсной документации, используемые для оценки нестоимостные критерии, в том числе квалификацию участника, его опыт и формулу расчета количества баллов или шкалу оценки. Установленное требование о наличии у заказчика опыта работ по исполнению государственных контрактов не направлено на ограничение конкуренции, а является способом реализации потребностей в выборе наиболее квалифицированного и опытного исполнителя работ. Фонд заявляет о том, что договоры, заключенные в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), а также гражданско-правовые договоры не являются договорами сопоставимого характера.

Учреждение также ссылается на то, что третье лицо участие в закупке не принимало, его права и законные интересы Фондом не нарушены.

От Управления поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Фонда поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на жалобу, заслушав позицию представителя Фонда и Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 05.11.2020 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru Фондом были размещены извещения и документация о проведении открытого конкурса "Выполнение работ по обеспечению инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов протезно-ортопедическими изделиями (протезы нижних конечностей)" (извещение N 0252100000106) с начальной (максимальной) ценой контракта 61 777 947 руб. 05 коп.

16.11.2020 УФАС по Омской области была рассмотрена жалоба Кулакова А.В., по результатам рассмотрения которой антимонопольным органом было принято решение от 16.11.2020 N 055/06/32-1158/2020.

Согласно данному решению заинтересованным лицом жалоба Куликова А.В. на действия Фонда при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме "Выполнение работ по обеспечению инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов протезно-ортопедическими изделиями (протезы нижних конечностей") была признана обоснованной в части неправомерности подтверждения опыта работы исключительно государственными контрактами, заключенными в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Фонд, полагая, что решение УФАС по Омской области от 16.11.2020 N 055/06/32-1158/2020 не соответствует закону, нарушает его права и охраняемые законом интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

04.05.2021 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно статье 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

Согласно статье 32 Закона 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085) (далее по тексту также - Правила).

В силу пункта 8 Правил в документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки "цена контракта".

Согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели (с учетом особенностей, предусмотренных пунктами 27(1) и 27(4) настоящих Правил):

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 11 Правил для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Сумма величин значимости показателей критерия оценки, должна составлять 100 процентов.

Из материалов настоящего дела следует, что Фонд выступил организатором проведения открытого конкурса на "Выполнение работ по обеспечению инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов протезно-ортопедическими изделиями (протезы нижних конечностей)" (извещение N 0252100000106) с начальной (максимальной) ценой контракта 61 777 947 руб. 05 коп. Совместно с извещением N 0252100000106 заказчиком была размещена документация о проведении открытого конкурса.

Разделом 2 "Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме" конкурсной документации предусмотрен следующий нестоимостной критерий и порядок расчета: нестоимостной критерий оценки: "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности и или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации"

Величина значимости критерия (%) - 40

Коэффициент значимости критерия оценки - 0,4.

2.1 "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема"

Оценка показателя (баллы) - 100

Коэффициент значимости показателя - 0,4.

По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей с целью обеспечения инвалидов), исчисляемый в количестве предоставленных получателям протезов нижних конечностей с целью обеспечения инвалидов получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 130.

В конкурсной документации предусмотрено, что сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объемах выполненных работ.

Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске в конкурсе, при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе.

Данный показатель рассчитывается следующим образом:

Предельное необходимое максимальное значение показателя - 1880;

Количество баллов, присуждаемых по критерию оценки (показателю), определяется по определенной формуле.

2.2. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема" Оценка показателя (баллы) - 100 баллов Коэффициент значимости показателя - 0,6.

По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей с целью обеспечения инвалидов) исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 20 000 000 руб.

В конкурсной документации предусмотрено, что сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объемах выполненных работ.

Предельное необходимое максимальное значение показателя - 185 333 841 руб. 15 коп.

Таким образом, из конкурсной документации заказчика следует, что опыт выполнения работ подтверждается исключительно исполненными государственными контрактами, заключенными в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы антимонопольного органа о том, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

Вследствие подобного необоснованного ограничения заказчиком показателя критерия "Квалификация участника конкурса" заявка участника закупки, который предоставит копии гражданско-правовых договоров или копий контракта, заключенного в рамках Закона N 223-ФЗ, будет оценена в "0" баллов, что не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок, а именно принципу обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и принципу эффективности осуществления закупок, поскольку указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта.

Как верно указано судом первой инстанции, ни объем, ни характер работ, как категории, не могут быть определены в зависимости о того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных.

Утверждение подателя жалобы о том, что применение в качестве оценки опыта работ на основании договоров, заключенных государственным или муниципальным контрактам не отвечает потребностям заказчика, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку никаких обоснований данным потребностям заказчика в документации не содержится, в апелляционной жалобе также не приведено.

Вопреки доводам Фонда, заказчик не вправе определять нестоимостные критерии таким образом, что в результате их установления происходит ограничение потенциального числа участников закупки.

Кроме того, из текста апелляционной жалобы следует, что Фондом в настоящий момент исполнено выданное Управлением на основании обжалуемого решения предписание от 16.11.2020 N 055/06/32-1158/2020, по результатам конкурса заключен государственный контракта от 12.01.2021 N 1.

Доводы подателя жалобы о том, что основания для проведения проверки отсутствовали, поскольку жалобы была подана лицом, не участвовавшим в торгах, отклоняются апелляционным судом, так как в силу подпункта "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ основанием для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки является, в том числе, поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении требований Фонда, принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Фонд освобожден от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Государственного учреждения - Омское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.2021 по делу N А46-2388/2021 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков