Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2024 г. N 17АП-120/24 по делу N А71-10108/2023

г. Пермь

13 февраля 2024 г.

Дело N А71-10108/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Якушева В.Н.,

судей Васильевой Е.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.

при участии:

от заявителя (после перерыва): Анциферов А.В., паспорт, доверенность от 31.08.2022, диплом;

от заинтересованного лица (до и после перерыва в режиме веб-конференции): Вихляева Е.М., паспорт, служебное удостоверение, доверенность от 15.01.2024, диплом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 11 декабря 2023 года по делу N А71-10108/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (ИНН 7728551528, ОГРН 1057747320278)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610),

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Хисамова Максума Дифхатовича, Косарева Александра Сергеевича,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (далее - ООО "Спортмастер", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск (далее - заинтересованное лицо, УФАС по УР, Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.04.2023 (в полном объеме изготовлено 27.04.2023) по делу N 018/05/18-221/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11.12.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. Заявитель настаивает на том, что решение принято с нарушениями норм материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Так, заявитель отмечает, что смс-сообщение: "Двойная выгода: до-50% и 4000 бонусов за 1000р. до 09.01 clck.ru/339Zd6" не является рекламой, т.к. не отвечает признакам, закрепленным в статье 3 ФЗ "О рекламе", не содержит в своем составе объекта рекламирования, т.е. какого-либо товара или средства индивидуализации юридического лица, а также адресовано конкретному лицу - участнику клубной программы "Спортмастер", который дал письменной согласие на получение данного информационного сообщения на номер +7 909 *****, и направлено в рамках исполнения обязательств ООО "Спортмастер" перед конкретным участником клубной программы. Отправитель "SPORTMASTER" не является частью сообщение, а является буквенным идентификатором отправителя, указанным компанией, осуществляющей передачу сообщения. Довод суда первой инстанции, что содержащаяся в смс-сообщении ссылка clck.ru/339Zd6 ведет на сайт заявителя, и, соответственно, делает сообщение рекламным, также является необоснованным, т.к. ссылка ведет на конкретный раздел именно акционного товара и опять же направлена в рамках исполнения обязательств перед конкретным участником клубной программы. Таким образом, данное смс-сообщение не является рекламой, а представляет собой информационное сообщение в рамках Клубной программы ООО "Спортмастер" о начислении бонусов и сроке их действия, не попадает под определение рекламы, а именно: не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, так как адресовано конкретному лицу Хисамову М.Д. Кроме того считает, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод относительно того, что заявитель не получил предварительное согласие абонента; вопреки выводам суда ООО "Спортмастер" перед направлением информации было получено предварительное письменное согласие на направление информации на абонентский номер.

Удмуртское УФАС России представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда первой инстанции отставить без изменения, доводы жалобы заявителя находит несостоятельными.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления, принявшая участие в заседании в режиме веб-конференции при использовании информационного ресурса "Картотека арбитражных дел", поддержала доводы письменного отзыва.

Представитель заявителя Анциферов А.В., чье ходатайство об участии в заседании в режиме веб-конференции судом апелляционной инстанции было удовлетворено, не смог подключиться к судебному разбирательству по техническим причинам, в связи с чем судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв в судебном заседании до 07.02.2024.

До начала судебного заседания от Управления поступили дополнения к письменному отзыву на апелляционную жалобу.

После перерыва в судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы жалобы, отзыва и дополнений к нему соответственно.

Третьи лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу части 5 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Удмуртское УФАС России 18.01.2023 поступило заявление гр. Косарева А.С. о распространении 06.01.2023 на его номер телефона +7 (909) ***** рекламного смс-сообщения от отправителя с альфанумерическим именем "Sportmaster" следующего содержания: "Двойная выгода: до -50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6". Согласно заявлению гражданин обратился в ООО "Спортмастер" с требованием о прекращении распространения рекламы в его адрес. Общество в переписке с гражданином отказало ему в связи с тем, что не смогло идентифицировать заявителя по имени и дате рождения. В обоснование доводов свой жалобы Косарев А.С. представил в антимонопольный орган детализацию мобильного номера +7 (909) ***** за период с 01.11.2022 по 25.01.2023. Как следует из содержания детализации, 06.01.2023 в 12:03 на его номер телефона поступило смс-сообщение от отправителя с альфанумерическим именем "Sportmaster".

ООО "Спортмастер" представило письменные пояснения относительно указанного заявления гражданина (вх. N 1285/23 от 20.02.23) и копии следующих документов: анкета участника Клубной программы ООО "Спортмастер" N 2006006290955 на имя Хисамова М.Д., договор заключенный с ООО "Раппорто" от 01.04.2019 N СМ-04/19, дополнительные соглашения к нему от 01.12.2022 N 37, от 30.12.2022 N 38, акты оказанных услуг от 31.12.2022 N СМ-12/22, от 31.01.2023 N СМ-01/23.

Из содержания представленной в материалы дела анкеты установлено, что согласие на получение специальных предложений было дано от имени Хисамова Максума Дифхатовича, который указал, в том числе номер мобильного телефона +7 (909) *****.

Согласно полученным ответам ПАО "ВымпелКом" на запросы антимонопольного органа абонентский номер +7 (909) ***** принадлежит гр. Косареву А.С. с февраля 2012 года. В 2007 году и до 2012 года указанный абонентский номер никому не принадлежал.

Доказательства того, что абонент, которым является гр. Косарев А.С., дал согласие ООО "Спортмастер" на распространение рекламы в свой адрес в материалы дела не были представлены.

17.03.2023 по результатам рассмотрения имеющихся документов и информации в отношении ООО "Спортмастер" УФАС по УР возбудило дело N 018/05/18-221/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" и назначило дело к рассмотрению на 11.04.2023.

Определением от 11.04.2023 рассмотрение дела было отложено на 20.04.2023.

По результатам рассмотрения материалов Удмуртским УФАС России вынесено решение от 20.04.2023 по делу N 018/05/18-221/2023, в соответствии с которым реклама, распространенная 06.01.2023 на абонентский номер телефона +7 (909) *****, принадлежащий гр. Косареву А.С. от отправителя с альфанумерическим именем "Sportmaster" следующего содержания: "Двойная выгода: до -50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6", признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

Предписание об устранении выявленного нарушения ФЗ "О рекламе" ООО "Спортмастер" решено не выдавать, также решено передать материалы дела N 018/05/18-221/2023 уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении виновных лица производство по делу об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Несогласие ООО "Спортмастер" с решением УФАС по УР от 20.04.2023 по делу N 018/05/18-221/2023 послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии необходимой совокупности оснований для признания оспариваемого решения Удмуртского УФАС России незаконным.

Заявитель по доводам жалобы настаивает на том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Судами установлено и следует из материалов дела, что на телефонный номер Косарева А.С. 06.01.2023 поступило смс-сообщение от отправителя с альфанумерическим именем "Sportmaster" следующего содержания: "Двойная выгода: до -50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6".

Согласно условиям договора от 01.04.2019N СМ-04/19, заключенного между ООО "Раппорто" (исполнитель) и ООО "Спортмастер" (заказчик): заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по техническому обеспечению рассылок сообщений абонентам оператора (далее - услуга") посредством предоставления заказчику доступа к КПИ через личный кабинет заказчика с целью: технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика (информацию о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах), формируемых и отправляемых заказчиком, до СМСЦ операторов для дальнейшей отправки сообщений заказчика абонентам; осуществления информационно-технического обслуживания обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке, (далее - "Услуги").

Коммуникационная платформа Исполнителя (КПИ) - аппаратно-программный комплекс, принадлежащий Исполнителю, способный осуществлять передачу телематических электронных сообщений от заказчика до СМСЦ либо оборудования оператора/партнера оператора в реальном масштабе времени для дальнейшей конвертации оператором телематических электронных сообщений и отправки сообщений на мобильные устройства Абонентов.

СМСЦ (центр обработки коротких сообщений) - комплекс аппаратно-программных средств, принадлежащий оператору, который принимает, обрабатывает и отправляет сообщения.

В разделе 3 договора определены обязанности заказчика и исполнителя.

Заказчик обязуется:

- самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание Сообщения, получателя, время рассылки; обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации и норм существующих этических норм и принципов при формировании сообщений и гарантировать, что сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, не содержит нецензурных слов и выражений на любом языке; объект рекламирования соответствует политике и требованиям операторов, а также, что сообщения не нанесут ущерб деловой репутации Операторов, не содержат политическую агитацию. При использовании персональных данных абонентов заказчик обязан соблюдать требования Федерального закона "О персональных данных" N 152-ФЗ от 27 июля 2006 года, а также других нормативных актов, регулирующих правоотношения в данной области. Если объектом информирования является информационная продукция, отнесенная Федеральным законом "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью", к информационной продукции, подлежащей обязательному сопровождению знаком информационной продукции, заказчик обязуется направлять Сообщения, содержащие знак информационной продукции, в соответствии с категорией, предусмотренной указанным законом.

- не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых отсутствует, объявляются СПАМом.

Исполнитель обязуется:

- обеспечить технологическую передачу через КПИ сообщений и передачу данных по сети без потерь, искажений и не согласованных с заказчиком изменений в точном соответствии с требованиями заказчика. Однако исполнитель не несет ответственность за недоставленные по причинам, не зависящим от исполнителя, сообщения заказчика, в том числе в случае отказа абонента от получения сообщений на мобильное устройство.

Таким образом, отправление смс-сообщения на телефон Косарева А.С. осуществлялось ООО "Спортмастер" в рамках исполнения договора от 01.04.2019 N СМ-04/19.

В апелляционной жалобе ООО "Спортмастер", не оспаривая сам факт направления данного сообщения, настаивает на том, что оно не является рекламой и носит информационный характер, адресовано конкретному лицу - участнику клубной программы "Спортмастер".

Между тем, согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления данного СМС-сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица - Косарева А.С.

Ссылка "clck.ru/339Zd6", указанная в сообщении, ведет на страницу интернет-магазина ООО "Спортмастер", где реализуются товары со скидками. Следовательно, данное смс-сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - акции и скидки на товары, реализуемые ООО "Спортмастер", формирование или поддержание интереса к ним. При этом в сообщении не указано, что данные скидки предоставлены исключительно индивидуально абоненту номера +7 (909) *****. Сам по себе текст СМС-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, антимонопольным органом обоснованно установлено, что рассматриваемое СМС-сообщение не является персональным предложением абоненту спорного номера +7 (909) ***** (Косареву А.С. или Хисамову М.Д.), а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, т.е. является рекламой.

Таким образом, направленное в адрес третьего лица сообщение, подпадает в совокупности под все признаки рекламы, установленные Законом о рекламе и не может быть признано сообщением информационного характера.

Доводы жалобы о получении обществом согласия абонента номера +7 (909) *** на направление информации рекламного характера отклоняются как несостоятельные.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификаций и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7 (909) *****, согласие на получение спорной рекламы он не давал.

Материалами дела подтверждается, что на дату распространения спорной рекламы - 06.01.2023 абонентом номера +7 (909) ***** являлся гр. Косарев А.С.

Согласно информации, полученной от ПАО "ВымпелКом" в письме от 21.02.2023 N ЕС/1269/23 на запрос Удмуртского УФАС России, на основании договора от 02.02.2012 N 430867518 об оказании услуг связи "Билайн", абонентский номер 8909***** принадлежит Косареву Александру Сергеевичу. ПАО "ВымпелКом" была представлена копия указанного договора от 02.02.2012 N 430867518.

06.01.2023 Косарев А.С. обратился в службу поддержки на сайте ООО "Спортмастер" с заявкой на прекращение получения СМС рекламного и иного рода на номер +7 909 ***** с указанием на то, что на его номер приходят сообщения от компании, он не хочет их получать, однако, Косарева А.С. отказались отписать от смс-рассылки со ссылкой на то, что это можно сделать только после прохождения идентификации. При этом Косарев А.С. указал дату рождения, а также то, что он не обладает клубной картой.

Таким образом, в нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе ООО "Спортмастер" отказалось прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Общество ссылается на то, что им было получено согласие на получение рекламных сообщений Хисамова М.Д., который на момент регистрации в качестве участника Клубной программы "Спортмастер", являлся абонентом спорного номера мобильной связи, путем заполнения 07.08.2007 анкеты в магазине "Спортмастер".

Вместе с тем, согласно письменным пояснениям ПАО "ВымпелКом" (вх. N 3083-эп/23 от 19.04.2023) указанный номер 8909***** в течение 2007 года в пользование юридическим и физическим лицам не предоставлялся. Оказание услуг связи по данному абонентскому номеру началось в 2012 г. с заключением договора об оказании услуг связи с Косаревым А.С.

Также в ответе от 07.11.2023 на запрос суда первой инстанции о том, использовался ли указанный абонентский номер с 2005 г. иными абонентами, ПАО "ВымпелКом" сообщило, что абонентский номер +7 909***** в период до 30.01.2012 абонентам не предоставлялся, активным не был, Хисамову М.Д. данный номер в пользование не предоставлялся.

В заседании суда первой инстанции 24.10.2023 Хисамов М.Д. указал, что в 2007 г. абонентский номер +7 909***** принадлежал ему, вместе с тем, никаких документальных доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено.

Предоставленная ООО "Спортмастер" анкета, заполненная Хисамовым М.Д., судом первой инстанции в качестве доказательств получения надлежащего согласия абонента не принята.

При этом суд обоснованно исходил из того, что в представленной в материалы дела копии анкеты для получения клубной карты "Спортмастер", заполненной Хисамовым М.Д., имеется строка следующего содержания: "Я согласен с тем, что указанная мной информация может быть использована в рамках Клубной Программы Спортмастер для формирования и рассылки специальных предложений". Напротив указанной строки имеется окошечко с уже проставленной типографским способом "галочкой". Вместе с тем, проставление "галочки" в договоре типографским способом не может служить безусловным доказательством наличия права выбора. Указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, поскольку действия владельца сайта по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий, изложенных в форме анкеты, является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Согласно пояснениям заявителя какая-либо верификация абонента, который заполняет анкету и указывает номер телефона, в процессе использования этих данных не проводится в силу предполагаемой добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений.

Как установлено ранее, Хисамов М.Д. не является владельцем телефонного номера +7 909*****, а равно заполнение им анкеты и предоставление данного номера не свидетельствует о даче согласия на получения рекламы реальным владельцем указанного номера - Косаревым А.С.

Учитывая приведенные нормы права в совокупности с установленными обстоятельствами по делу, суд первой инстанции пришел к справедливому выводу о том, что спорная реклама, распространенная без предварительного согласия адресата на ее получение, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе и правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, как распространенной в нарушение соответствующих норм законодательства о рекламе.

Апелляционный суд по результатам повторной оценки представленных в материалы дела доказательств и установления юридически значимых обстоятельств оснований для иных суждений по существу спора и удовлетворения апелляционной жалобы общества не усматривает.

Таким образом, вынесенное антимонопольным органом и оспариваемое заявителем решение от 20.04.2023 по делу N 018/05/18-221/2023 соответствует требованиям законодательства и прав общества не нарушает.

Совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа недействительным судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения Удмуртского УФАС России, вынесенного с соблюдением законодательно установленных требований.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы не подтверждают неправильного применения судом норм права и не опровергают его выводы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы существенное значение для вынесения судебного акта по существу, направлены на переоценку обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба заявителя удовлетворению - не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб. относятся на заявителя жалобы. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

При принятии апелляционной жалобы к производству установлено, что к апелляционной жалобе ООО "Спортмастер" не приложены доказательства подтверждающие уплату государственной пошлины. Об отсутствии документа, подтверждающего уплату государственной пошлины, поименованного в приложении к апелляционной жалобе, Семнадцатым арбитражным апелляционным судом составлен Акт от 10.01.2024.

Определением от 11.01.2024 заявителю предложено в срок до 24.01.2024 представить в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд доказательства подтверждающие уплату государственной пошлины.

Поскольку на момент вынесения резолютивной части постановления по настоящему делу такие доказательства заявителем не представлены, постольку с ООО "Спортмастер" в доход федерального бюджета подлежит взыскание госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11 декабря 2023 года по делу N А71-10108/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (ИНН 7728551528, ОГРН 1057747320278) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

В.Н. Якушев

Судьи

Е.В. Васильева Е.Ю. Муравьева