Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2021 г. N 09АП-21556/21 по делу N А40-93564/2020

г. Москва

05 августа 2021 г.

Дело N А40-93564/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "САС", ООО "ПСК", ООО "МЕТПРОМСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2021 по делу N А40-93564/2020, по иску ООО "САС" (ИНН 4704069278) к ООО "ПСК" (ИНН 7730244235) о взыскании денежных средств и по встречному иску ООО "ПСК" (ИНН 7730244235) о взыскании с ООО "САС" (ИНН 4704069278) денежных средств в размере 32.821.484 руб. 35 коп., третье лицо: ООО "МЕТПРОМСТРОЙ" (ИНН: 7704765168)

При участии в судебном заседании:

от истца: Колбенев И.А. по доверенности от 11.05.2021,

от ответчика: Толстова И.С. по доверенности от 30.06.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "Строй-Авто Союз" (ООО "САС") обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО "ПРОМЫШЛЕННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ООО "ПСК") суммы задолженности за выполненные работы в размере 37 176 462,68 руб., неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ (п. 10.13. Договора) в размере 1765187,87 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 166 749,29 руб.

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "ПСК" обратилось с встречным иском о взыскании с ООО "САС" 17 801 053,12 рубля неустойки за просрочку выполнения и устранения недостатков работ по п. 10.3. Договора, 745 000 рублей штрафы по п. 10.19. Договора за нарушение субподрядчиком норм ОТиПБ, 10920035,38 руб. убытки истца в размере стоимости расходов по устранению недостатков работ (в силу п.п. 5.16., 6.1.15., 6.2.1., 8.15., 9.5., 9.10. Договора), в т.ч. НДС 2 20%, 4 587 062,12 руб. сумма неосновательного обогащения в размере неосвоенного аванса, подлежащая возврату в связи с отказом подрядчика от Договора, 140 055,79 руб. проценты по п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами (неосвоенным авансом), проценты на сумму долга, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, с 12.02.2021 до момента фактического исполнения обязательства, обязать ответчика предоставить исполнительную документацию по перечню из раздела 4 настоящего иска. Кроме того, к каждому из разделов проекта, имеющих собственный шифр, оформить акт технической готовности, предусмотренный п. 8.3. Договора (за исключением части работ по ЭТП выходного участка), в случае частичного выполнения работ оформить акт на часть работ, присудить на основании ст. 308.3 ГК РФ денежную сумму (судебную неустойку) на случай неисполнения судебного акта - в размере 5 000 рублей за каждый день неисполнения решения суда до момента исполнения ответчиком требования о понуждении к передаче исполнительной документации, расходы на оплату услуг Союза Вологодской Торгово-промышленной палаты при ТПП РФ в размере 70 000 руб., судебные расходы на оплату услуг судебной экспертизы в размере 269 750 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскано 15 760 136 руб. долга, 788 006,80 руб. неустойки, 494 617,46 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ. Встречный иск удовлетворен частично, взыскана неустойка в сумме 3 598 810,11 руб. Произведен зачет встречных требований, в результате которого взыскано с ООО "ПСК" в пользу ООО "САС" 13 396 950 руб. 15 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 67219 руб. 75 коп.

ООО "САС", ООО "ПСК", ООО "МЕТПРОМСТРОЙ" не согласились с выводами суда в связи с чем подали апелляционные жалобы.

ООО "САС" в своей апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции изменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, встречный иск удовлетворить в части, взыскав неустойку в сумме 1 872 602,22 руб.

ООО "ПСК" в своей апелляционной жалобе с учетом ее уточнения в письменных пояснениях к судебному заседанию от 02.08.2021 просило решение суда первой инстанции изменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в части и взыскать 3 418 590,73 руб. неотработанного аванса, 16 558 576,03 руб. неустойки, 10 920 035,38 руб. убытков, 745 000 руб. штрафа, 104 379,10 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 02.06.2020 по 11.02.2021, проценты по ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму неотработанного аванса в размере 3 418 590,73 руб. по ставке ЦБ РФ с 12.02.2021 по день фактической оплаты долга.

ООО "МЕТПРОМСТРОЙ" в своей апелляционной жалобе поддержало позицию ООО "ПСК".

Системный анализ положений пункта 1 статьи 33.3 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", а также статей 266, 268, 269, 270 АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что одним из основных полномочий арбитражного апелляционного суда состоит в проверке законности и обоснованности судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным арбитражными судами первой инстанции, в рамках повторного рассмотрения дела. Таким образом, апелляционный суд имеет полномочия на иную оценку (переоценку) доказательств при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционные жалобы, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2021.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПСК" (Подрядчик) и ООО "Строй-Авто Союз" (Субподрядчик) был заключен договор строительного подряда от 01.07.2019 N NПСК/САС/6.

Согласно п.2.1. Договора, в редакции дополнительных соглашений N N 1 - 4 Субподрядчик обязуется в установленный Договором срок за свой риск, своими силами и средствами в соответствии с условиями договора, действующими нормами и правилами выполнить комплекс работ по Объекту: ПАО Северсталь, ППП. ЦТМ. Техническое перевооружение. Непрерывно-травильный агрегат 4, а именно следующие шифры: МП119173-2оч-01.1-04.02-00-КЖ1 (устройство фундаментов технологическая часть оси 23-27); МП119173-2оч-01.1-04.02-00-КЖ2 (устройство фундаментов технологическая часть оси 19-23); МП119173-26 Ч-01.1-04.02-00-КЖЗ (устройство фундаментов технологическая часть оси 15-19); МП119173-2оч-01.1-04.02- 00-КЖ4 (устройство фундаментов технологическая часть оси 12-15); МП119173-2оч01.1-04.02-00-КЖ5 (устройство фундаментов трубные блоки); МП119173-2оч-01.1- 04.03-00-КЖ1 (устройство фундаментов выходного участка в осях 10-12); ЭТПМП119173-2оч.-01.1.-04.03.-02.-КЖЗ. Фундаменты НТА-4. Выходной участок ЭТП-. (Фундамент ПФм1) 2-я очередь строительства. ЦТМ. Техническое перевооружение. НТА-4; МП119173т2оч-01.1-04.03-02-КЖЗ 2-я очередь строительства. Линия НТА-4: Выходной участок. ЭТП. Фундаменты; МП119173-2оч-01 Л -04.03-02-АР. 2-я очередь строительства. Непрерывно травильный агрегат N4. Выходной участок ЭТП; МП119173-2оч-01Л-04.03-02-КМЗ; МП119173-2оч-04.3-04.00-01-КМ4; МП119173-2очб1.1-04.03-02-КЖ4; МП119173-2оч-01.1-04.01-00-КЖ2. В осях 30 - 32, ряды А - Б. 2-я очередь строительства. Непрерывно травильный агрегат N 4.

Согласно п. 4.1. Договора стоимость выполнения комплекса работ по договору составляет: первоначальная цена по договору: 91 134 950 руб., дополнительные работы по Дополнительному соглашению N 1.1 от 12.07.2019: цена 8 662 845,60 руб., дополнительные работы по Дополнительному, соглашению N 2 от 15.07.2019: цена 1 187 500 руб., дополнительные работы по Дополнительному соглашению N 3 от 15.08.2019: цена 35 620 327,20 руб.; дополнительные работы по Дополнительному соглашению N 4 от 19.08.2020: цена 38 965 400 рублей, общая цена договора с учетом дополнительных сообщений составила 175 571 022 руб. 80 коп.

Согласно п.7.1.13. Договора Ответчик обязался осуществлять приемку выполненных Субподрядчиком Работ, в том числе освидетельствование Скрытых работ и промежуточную приемку ответственных конструкций в соответствии с условиями настоящего Договора, Нормами и правилами.

Во исполнение условий договорам ООО "ПСК" перечислило аванс в сумме 66 737 674,33 руб.

30.04.2020 уведомлением N ПСК207/04-20 подрядчик заявил об одностороннем отказе от исполнения договора в соответствии с п. 12.3 договора.

В обоснование первоначального иска ООО "САС" указало на то, что сумма аванса была полностью освоена и у ответчика по имеется задолженность в сумме 37 176 462,68 руб.

В обоснование встречного иска истец указал, что ответчик выполнил и сдал работы на сумму не превышающую перечисленный аванс, в связи с чем на стороне ответчика имеется неосновательного обогащение в сумме 4 587 062,12 руб..

При рассмотрении дела судом первой инстанции определением от 03 ноября 2020 года назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено Вологодской ТПП, эксперту Андрусику Александру Витальевичу, предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

С учетом результатов судебной экспертизы суд первой инстанции признал, что сумма задолженности по спорному договору по оплате выполненных работ и подтвержденных исполнительной документацией составляет: 15 760 136 руб., в том числе по договору - 9 544 830 руб., по дополнительному соглашению N 3 - 280 012 руб., по дополнительному соглашению N 4 - 5 023 894 руб., по дополнительному соглашению N 6 - 911 400 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании задолженности являются обоснованными и подлежат удовлетворению в части в размере 15 760 136 руб.

С учетом удовлетворения данного требования в указанной части, суд первой инстанции также удовлетворил требования в части взыскания неустойки в размере 788006 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 494 617 руб. 46 коп.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части определения фактической стоимости выполненных работ, установленной экспертизой.

Так, определением от 24.05.2021 суд апелляционной инстанции обязал эксперта Союза Вологодской торгово-промышленной палаты Андрусика Александра Витальевича представить письменные пояснения по выводам судебной экспертизы, указав общую стоимость надлежащим образом выполненных работ по договору строительного подряда N ПСК/САС/6 от 01.07.2019 и дополнительным соглашениям к нему.

Согласно ответу эксперта общая стоимость фактически выполненных работ по договору и дополнительным сообщениям к нему, подтвержденной исполнительно-технической документацией составляет 63 319 083,60 руб. Данная стоимость работ также подтверждена в комментариях эксперта к письменным пояснениям по выводам к заключению эксперта N 038-03-00495 от 16.12.2020.

С учетом фактической стоимости выполненных работ в размере 63 319 083,60 руб. суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "САС" не представлены доказательства, подтверждающие выполнение работ в указываемом им объеме и порядке, установленном договоре, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку сумма выплаченного аванса составила 66 737 674,33 руб., то материалами дела не усматривается возникновения обязанности по оплате работ на стороне ответчика по первоначальному иску в силу отсутствия надлежащих доказательств по выполнению работ ответчиком и передачи их истцу в период действия договора на сумму превышающую перечисленный аванс.

После прекращения договора полученный по нему аванс утрачивает платежную функцию и подлежит возврату на основании статьи 1102 ГК РФ.

Аналогичное толкование приведено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Поскольку ответчик по встречному иску факт получения суммы неосновательного обогащения не оспорил, доказательства исполнения обязательства в предусмотренные договором сроки не представил, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 418 590,73 руб. (66 737 674,33 - 63 319 083,60) правомерно и подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах, материалами дела не усматривается возникновения обязанности по оплате работ на стороне ответчик по первоначальному иску в силу отсутствия надлежащих доказательств по выполнению работ.

Поскольку требование о взыскании суммы задолженности удовлетворению не подлежит, то требования о взыскании неустойки и процентов также удовлетворению не подлежат как производные.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 17 801 053,12 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 3.2. Договора сроки выполнения Работ определены с 15.07.2019 по 15.09.2019.

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор соглашение о неустойке.

На основании п. 10.3 договора истец по встречному иску начислил ответчику по встречному иску неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 17801053,12 руб. согласно представленному уточненному расчету.

Между тем суд апелляционной инстанции не может признать верным заявленный расчет.

Определением от 23.06.2021 суд обязал ООО "ПСК" представить детальный расчет неустойки от стоимости неисполненного обязательства с указанием полной формулы расчета.

Во исполнение определения апелляционного суда ООО "ПСК" представило расчет неустойки на сумму 16 558 576,03 руб. с верность которого согласен апелляционный суд. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что установление факта просрочки выполнения работ не относиться к компетенции эксперта, поскольку не требует специальных познаний, а устанавливается судом с учетом фактических обстоятельств по делу.

Перепроверив расчет неустойки на сумму 16 558 576,03 руб., апелляционный суд считает его правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства. Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ апелляционным судом не установлено, поскольку соответствующего заявления при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "САС" не было.

В рамках настоящего спора истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика 140 055,79 рубля процентов по п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами (неосвоенным авансом), процентов на сумму долга, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, с 12.02.2021 до момента фактического исполнения обязательства.

Поскольку сумма неотработанного аванса составила 3 418 590,70 руб., то правомерной суммой процентов за период с 21.06.2020 по 11.02.2021 является сумма 104 379,10 руб.

Согласно пункту 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве).

Таким образом, требование о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.02.2021 до момента фактического исполнения обязательства также подлежит удовлетворению в соответствии с пунктом 3 статьи 395 ГК РФ.

Истец по встречному иску также просил взыскать 745 000 рублей штрафа по п. 10.19 договора за нарушение субподрядчиком норм ОТиПБ.

В обоснование данного требования истец по встречному иску ссылается на то, что в период нахождения работников субподрядчика на территории объекта строительства ими были допущены нарушения в области ОТиПБ, в связи с чем подрядчик предъявил следующие претензии: N ПСК-02/10-19 от 09.10.2019(штраф на 15 000 руб. - оплачен ответчиком), N ПСК-02/12-19 от 13.12.2019 (штрафы на сумму 655 000 руб.), N ПСК04/12-19 от 23.12.2019 (штрафы на сумму 90 000 руб.).

Данные претензии с указанными в ними требованиями (кроме претензии от 09.10.2019) оставлены ответчиком по встречному иску без ответа и исполнения, в связи с чем истец по встречному иску выступает с требованием к ответчику об оплате начисленных штрафов по п. 10.19 договора в размере 745 000 руб.

Отказывая в удовлетворении данной части встречного иска суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Истец по встречному иску указывает, что нарушения были зафиксированы Генеральным подрядчиком по объекту производства работ - ООО "МетПромСтрой". При этом, ссылаясь в приложениях к претензиям на некие акты, сами первоначальные акты не прикладывает.

ООО "МетПромСтрой" не является стороной по договору, заключенному между Истцом и Ответчиком, в данном договоре не указано условие о возможности других юридических лиц, участвующих в выполнении строительно-монтажных работ на объекте ПАО "Северсталь", проверять Субподрядные организации, в том числе, ответчика по встречному иску и предъявлять к нему требования.

Нарушения, вменяемые ответчику по встречному иску, согласно Приложению N 1 к Претензии от 13.12.2019 N ПСК-02/12-19, если следовать дата нарушений, указанных в Приложении N1, выявлялись в периоды с 20.08.2019 по 08.11.2019. Ответчик по встречному иску не мог совершить данные нарушения в августе 2019 года, так как согласно акта передачи строительных площадок возможность Истца выполнять работы, появилось у Истца с 18.09.2019 (акт приема - передачи от 04.09.2019).

Истец по встречному иску не использует свое право, предоставленное ему п. 7.2.3. Договора, согласно которому Подрядчик вправе дать указание Субподрядчику приостановить работы при нарушении правил техники безопасности, пожарной безопасности, охраны окружающей среды, технических регламентов, ГОСТ и СНиП, Норм и правил, условий настоящего Договора на Строительной площадке и потребовать от Субподрядчика, силами и за счет Субподрядчика, устранения нарушений.

Из п. 5.13. Договора следует, что Подрядчик и/или Заказчик обязаны все выявленные недостати/дефекты при выполнении Субподрядчиком работ отражать в Общем журнале работ.

Согласно п. 5.17. Договора Подрядчик вправе выдать Субподрядчику предписание о приостановке Работ до устранения выявленных Недостатков/дефектов и/или сделать соответствующую запись в Общем журнале работ в случае, если Работы ведутся с нарушением условий Договора, действующих Норм и правил, с отступлениями от требований по качеству Работ и прочее.

Такие записи в Общем журнале работ также отсутствуют.

С учетом вышеуказанного суд первой инстанции на основе совокупности представленных доказательств и установленных обстоятельств, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований по встречному иску в данной части.

С учетом выводов проведенной по делу судебной экспертизы оснований для удовлетворения требования встречного иска о взыскании 10 920 035,38 руб. стоимости устранения недостатков правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

В остальной отказанной части встречных исковых требований судебный акт не обжалуется.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению с отказом в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в части.

Иные приведенные в апелляционных жалобах доводы не имеют правового и документального обоснования и не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Судебные расходы относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021 по делу N А40-93564/20 изменить, изложив в следующей редакции:

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "САС" (ИНН 4704069278) в пользу ООО "ПСК" (ИНН 7730244235) неотработанный аванс в размере 3 418 590,73 руб., неустойку в размере 16 558 576,03 руб., проценты по ст. 395 ГК РФ за период с 02.06.2020 по 11.02.2021 в сумме 104 379,10 руб., проценты по ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму неотработанного аванса в размере 3 418 590,73 руб. по ставке ЦБ РФ с 12.02.2021 по день фактической оплаты долга, 55 206 руб. судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы, 117 459 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 2 282 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе. В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "САС" (ИНН 4704069278) в пользу ООО "МЕТПРОМСТРОЙ" (ИНН: 7704765168) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 282 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина