Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2021 г. N 09АП-32284/21 по делу N А40-103682/2020

г. Москва

04 августа 2021 г.

Дело N А40-103682/20

Резолютивная часть постановления объявлена "03" августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" августа 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания М.В. Саргуне

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Респект Констракшн"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 апреля 2021 года по делу N А40-103682/20

по иску ООО "Респект Констракшн"

к ООО "СТИМ"

третьи лица: ФГУП "АТЭКС", ППК "Единый заказчик в сфере строительства"

о взыскании денежных средств

от истца: Зарубин И.В. - дов. от 16.06.2021

от ответчика: Труханов К.И. - дов. от 19.05.2021

от третьих лиц:

от ФГУП "АТЭКС": Козлов Ю.Н. - дов. от 20.05.2021

от ППК "Единый заказчик в сфере строительства": неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Респект Констракшн" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "СТИМ" о взыскании денежных средств в размере 64 894 568,19 руб., с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 08.04.2021 г. в удовлетворении иска - отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Респект Констракшн" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СТИМ" судебные расходы по оплате экспертизы в размере 1 450 000 руб.

ООО "Респект Констракшн", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на правомерность и обоснованность заявленных истцом требований.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик, третье лицо ФГУП "АТЭКС" с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ППК "Единый заказчик в сфере строительства" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 24 ноября 2014 г. Федеральным государственным казенным учреждением "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (ФГКУ "ДСРиР", Государственный заказчик) и ФГУП "Атэкс" (Генеральный подрядчик) был заключен Государственный контракт N 0373100115414000017-3, согласно которому Государственный заказчик поручил, а Генеральный подрядчик принял на себя обязательства по выполнению всего комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввода в эксплуатацию объекта: "Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Московский Художественный академический театр имени А.П. Чехова", строительство здания филиала МХАТ имени А.П. Чехова по адресу: г. Москва, ЮАО, пересечение проспекта Андропова с Нагатинской улицей" (далее - Государственный контракт).

В рамках Государственного контракта и на основании Договора подряда N 178/2014 от 16 декабря 2014 г. (далее - Договор подряда) к выполнению подрядных работ ФГУП "Атэкс" в качестве подрядчика привлек ООО "СТИМ", которое в свою очередь к выполнению этих работ в качестве субподрядчика на основании Договора подряда N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. (далее - Договор субподряда) привлекло ООО "Респект Констракшн" (истец).

Извещением от 21.04.2020 исх. N 9/5/А-46 ФГУП "АТЭКС" отказалось от Договора генподряда N 0373100115414000017-3 от 24 ноября 2014 г. в порядке статьи 717 ГК и потребовало от Подрядчика возвратить уплаченный по этому договору аванс.

ООО "СТИМ", в свою очередь, в аналогичном порядке отказался от Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г., направив Истцу уведомление от 1 мая 2020 г. исх. N 034/20.

Истец указал, что стоимость выполненных по договору N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. работ согласно акту КС-17, актам КС-2 и справкам КС-3 с учетом их корректировки составила 946 559 000,46 руб.

Ответчиком в счет оплаты по этому договору выплачено истцу 981 811 736,48 руб.

Истец также указал, что помимо стоимости выполненных им работ ответчик должен оплатить также стоимость материалов и оборудования, приобретенных для целей выполнения работ, но не использованных в строительстве, затраты на оплату услуг сторонних организаций по техническому надзору за строительством сетей водоотведения, теплосети и индивидуального теплового пункта, объектов электрозащиты водопроводных и канализационных сетей, услуг по выполнению поверочного расчета несущей способности конструкций котлована, доработке узлов распорной системы шпунтового ограждения, разработке и корректировке иной рабочей документации, возместить убытки, понесенные истцом в связи с вынужденным простоем в период с 24 августа 2018 г., а также недополученную истцом в связи с досрочным отказом ответчика от договора сметную прибыль.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Исходя из ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

29 декабря 2018 г. Федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" и Общество с ограниченной ответственностью "Респект Констракшн" (истец) подписали Государственный контракт N 0373100115418000384 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Московский Художественный академический театр имени А.П. Чехова", строительство здания филиала МХАТ имени А.П. Чехова по адресу: г. Москва, ЮАО, пересечение проспекта Андропова с Нагатинской улицей", с тем же самым предметом, как и в Государственном контракте.

Как установлено судом первой инстанции, оставаясь еще в рамках договорных отношений с ООО "СТИМ" по Договору N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г., истец заключает напрямую с тем же самым государственным заказчиком новый контракт в отношении того же самого объекта строительства с той же самой проектной документацией.

Подрядные работы по объекту осуществлялись в соответствии с утвержденной проектной документацией, по которой имелось то же самое положительное заключение государственной экспертизы N 270-14/ГГЭ-9043/05 от 13.03.2014 г.

В соответствии с пунктом 3.1 Государственного контракта N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. стоимость работ и затрат по выполнению работ определена на весь срок выполнения таких работ с учетом понижающего коэффициента в соответствии с утвержденной проектной документацией и протоколом стоимости подрядных работ и составляла 1 191 919 019,52 руб. Государственный контракт N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. вступил в силу с даты его подписания сторонами и первоначально действовал до 02 марта 2020 года; срок выполнения всего комплекса работ по Государственному контракту-2 был определен 31 декабря 2019 года (пункты 4.1 и 4.4).

Согласно Дополнительному соглашению N 1 от 27 сентября 2019 г. в связи с уменьшением объема подрядных работ стоимость работ и затрат по выполнению работ по Государственному контракту N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. была снижена до 509 318 544,52 руб., при этом срок действия был продлен до 30 апреля 2021 г., а срок выполнения всего комплекса работ по Государственному контракту N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. до 30 декабря 2020 г.

Дополнительным соглашением N 2 от 15 мая 2020 г. стороны повторно уменьшили объем подрядных работ; в этой связи стоимость работ и затрат по выполнению работ по Государственному контракту N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. была снижена до 504 272 275,40 руб.

10 июня 2020 Федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" и Общество с ограниченной ответственностью "Респект Констракшн" подписали Соглашение о расторжении Государственного контракта N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. в связи с невозможностью выполнения работ в полном объеме, предусмотренном Государственным контрактом N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г.

Ответчиком в порядке ст. 82 АПК РФ заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Истец и третье лицо против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы не возражали.

Ответчик в счет оплаты за проведение судебной экспертизы на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы перечислил денежные средства в размере 1 450 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 30.09.2020 N 213.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2020 г.. по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Обществу с ограниченной ответственностью "Независимый центр экспертизы и оценки" экспертам Баранову М.А., Ушковой К.А., Татаринову И.Н., Алексеевой О.В., Кулешовой В.В.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

"1. Каков фактический объем и стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Респект Констракшн" в соответствии с условиями Договора подряда N ССМ-РК-78/2014 от 16 декабря 2014 г. и приложенных к нему документов?

2. Какова стоимость строительных материалов и оборудования, приобретенных для целей выполнения работ по договору субподряда N ССМ-РК178/2014 от 16 декабря 2014 г., но не использованных в указанных целях?

3. Какова величина обоснованных и документально подтвержденных расходов, которые ООО "Респект Констракшн" фактически понесло в связи с разработкой и корректировкой рабочей документации для строительства, арендой и обслуживанием дизель-генераторной установки для обеспечения строительной площадки электроэнергией, оплатой услуг ГУП "Мосгоргеотрест" по определению высотных отметок элементов здания, выносу в натуру осей зданий и сооружений, созданию инженерно-топографического плана для проектирования кабельной линии 10кВ электроснабжения механизации, оплатой услуг ГБУ "Мосводосток" по техническому надзору за строительством сетей водоотведения, услуг ПАО "МОЭК" по техническому надзору за строительством теплосети и индивидуального теплового пункта, услуг АО "Мосводоканал" по техническому надзору за строительством объектов электрозащиты водопроводных и канализационных сетей?

4. Какова величина обоснованных и документально подтвержденных расходов, которые ООО "Респект Констракшн" фактически понесло в связи с приостановлением работ по договору субподряда N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. в период с 24 августа 2018 г.?

5. Какова величина сметной прибыли по договору субподряда N ССМ-РК178/2014 от 16 декабря 2014 г., недополученной ООО "Респект Констракшн" в связи с расторжением указанного договора ООО "СТИМ"?".

В Арбитражный суд города Москвы от Общества с ограниченной ответственностью "Независимый центр экспертизы и оценки" поступило Заключение экспертов N 3062/2020. Стоимость услуг эксперта составила 1 450 000 руб. 00 коп.

Как следует из Заключения экспертов N 3062/2020, подготовленного экспертами Барановым М.А., Ушковой К.А., Татариновым И.Н., Алексеевой О.В., Кулешовой В.В.:

"1. Объемы работ, фактически выполненных ООО "Респект Констракшн" на объекте "Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Московский Художественный академический театр имени А.П. Чехова", строительство здания филиала МХАТ имени А.П. Чехова по адресу: г. Москва, ЮАО, пересечение проспекта Андропова с Нагатинской улицей" по договору подряда N NССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. и приложенных к нему документов, отражены в приложении N2 "Акты выполненных работ КС-2":

Акты по форме КС-2 с учетом корректировки: N 1; N 2; N 3; N 4; N 5; N 6; N 7 N 8; N 9; N 10; N 12; N 13; N 14; N 15; N 16; N 17; N 18; N 19; N 20; N 21; N 22; N 23; N24; N25; N26; N27; N28; N29; N30; N31; N32; N33; N34; N35; N36; N37; N38; N39; N40; N41; N42; N43; N44; N45; N46; N47; N48; N49; N50; N51; N52; N53; N54; N55; N56; N57; N58; N59; N60; N61; N62; N63; N64; N65; N66; N67; N68; N69; N70; N71; N72; N73; N74; N75; N76; N77; N78; N79; N80; N81; N82; N83; N84; N85; N86; N87; N88; N89; N90; N91; N92; N93; N94; N95; N96; N97, N99.

В соответствии с актами КС-2 в количестве 99 штук стоимость работ, фактически выполненных ООО "Респект Констракшн" на объекте "Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Московский Художественный академический театр имени А.П. Чехова", строительство здания филиала МХАТ имени А.П. Чехова по адресу: г. Москва, ЮАО, пересечение проспекта Андропова с Нагатинской улицей" по договору подряда N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. и приложенных к нему документов, составляет 946 559 000,06 (девятьсот сорок шесть миллионов пятьсот пятьдесят девять тысяч рублей шесть копеек).

2. Стоимость строительных материалов и оборудования, приобретенных, но не использованных для выполнения работ по договору субподряда N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. составляет 9 426 823,80 (девять миллионов четыреста двадцать шесть тысяч восемьсот двадцать три рубля восемьдесят копеек). Из них 6 283 048,49 (шесть миллионов двести восемьдесят три тысячи сорок восемь рублей сорок девять копеек) приобретенные материалы до приостановки работ на объекте по распоряжению ФГКУ "Дирекция по строительству", реконструкции и реставрации" N У-4569-18 от 23.08.2018 г. и 3 143 775,31 (три миллиона сто сорок три тысячи семьсот семьдесят пять рублей тридцать одна копейка) приобретенные материалы после приостановки работ на объекте по распоряжению ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" N У-4569-18 от 23.08.2018 г.

3. Величина обоснованных и документально подтвержденных расходов, которые ООО "Респект Констракшн" фактически понесло в связи с разработкой и корректировкой рабочей документации для строительства, арендой и обслуживанием дизель-генераторной установки для обеспечения строительной площадки электроэнергией, оплатой услуг ГУП "Мосгоргеотрест" по определению высотных отметок элементов здания, выносу в натуру осей зданий и сооружений, созданию инженерно-топографического плана для проектирования кабельной линии 10кВ электроснабжения механизации, оплатой услуг ГБУ "Мосводосток" по техническому надзору за строительством сетей водоотведения, услуг ПАО "МОЭК" по техническому надзору за строительством теплосети и индивидуального теплового пункта, услуг АО "Мосводоканал" по техническому надзору за строительством объектов электрозащиты водопроводных и канализационных сетей, составляет: 13 027 513,07 (тринадцать миллионов двадцать семь тысяч пятьсот тринадцать рублей семь копеек).

4. Величина обоснованных и документально подтвержденных расходов, которые ООО "Респект Констракшн" фактически понесло в связи с приостановлением работ по договору субподряда N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. в период с 24 августа 2018 г, составляет: 38 980 217,06 (тридцать восемь миллионов девятьсот восемьдесят тысяч двести семнадцать рублей шесть копеек).

5. Величина сметной прибыли по договору субподряда N ССМ-РК178/2014 от 16 декабря 2014 г., недополученной ООО "Респект Констракшн" в связи с расторжением указанного договора ООО "СТИМ" составляет: 38 712 750,68 рублей (Тридцать восемь миллионов семьсот двенадцать тысяч семьсот пятьдесят рублей 68 копеек)".

Как указал суд в решении, из пояснений истца следует, что исковые требования состоят из разницы между оплаченной ответчиком суммой по спорному договору в размере 981 811 736 руб. 48 коп. и расходами истца, которые состоят из стоимости выполненных работ в размере 946 559 000 руб. 06 коп., стоимости материалов и оборудования, приобретенных для целей выполнения работ, но не использованных в строительстве 9 426 823,80 руб., расходов на разработку и корректировку рабочей документации для строительства, арендой и обслуживанием дизель-генераторной установки для обеспечения строительной площадки электроэнергией, на оплату услуг ГУП "Мосгеоргеотрест" по определению высотных отметок элементов здания, выносу в натуру осей зданий и сооружений, созданию инженерно-топографического плана для проектирования кабельной линии 10кВ электроснабжения механизации, оплатой услуг ГБУ "Мосводосток" по техническому надзору за строительством сетей водоотведения, услуг ПАО "МОЭК" по техническому надзору за строительством теплосети и индивидуального теплового пункта, услуг АО "Мосводоканал" по техническому надзору за строительством объектов электрозащиты водопроводных и канализационных сетей 13 027 513,07 руб., расходы, понесенные в связи с приостановлением работ в период с 24 августа 2018 г., которые состоят из расходов на охрану строительной площадки в период простоя, расходов на оплату коммунальных ресурсов в период простоя, расходов по вывозу мусора и отходов, вывозу и утилизации крупногабаритного строительного мусора, обслуживанию биотуалетов и заправке огнетушителей в период простоя, расходов по аренде манипуляторов, автокранов, автовышки, погрузчиков в период простоя, стоимости пришедших в негодность в период простоя строительных смесей, расходы на оплату труда персонала, занятого в содержании и обслуживании строительной площадки в период простоя в размере 38 980 217,06 руб., недополученной в связи с досрочным отказом ООО "СТИМ" от договора подряда сметной прибыли в размере 38 712 750,68 руб.

Таким образом, как указал истец в уточненном расчете исковых требований и пояснил в судебном заседании, всю сумму расходов истец не заявляет, что сумма выплаченных ответчиком по договору денежных средств полностью покрывает стоимость выполненных истцом работ, а истец просит взыскать сумму убытков за вычетом неотработанного аванса.

В соответствии с пунктом 3.13 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. стоимость оборудования, конструкций, материалов, изделий, приобретаемых по цене поставщика, оплачивается по фактической стоимости, подтверждаемой первичными платежными документами. В случае, если фактическая стоимость превышает сметную стоимость, определенную аналогично стоимости выполненных работ, компенсация разницы стоимости указанного оборудования конструкций, материалов, изделий не производится.

Согласно пункту 5.2.1 Государственного контракта N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. Государственный заказчик обязан в течение 30 (Тридцати) календарных дней с момента подписания Государственного контракта передать Генеральному подрядчику строительную площадку на период выполнения подрядных работ по Объекту и до его завершения с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи. В свою очередь ООО "Респект Констракшн" должно было в течение 10 (Десяти) календарных дней с момента подписания Государственного контракта принять от Государственного заказчика по акту приема-передачи строительную площадку (пункт 6.2.3 Государственного контракта-2).

Как установлено судом первой инстанции, исходя из того, что сторонами Государственного контракта N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. начиная с 14.01.2019 г. оформлялись и подписывались унифицированные формы N КС-2, N КС-3, строительная площадка подрядчиком была принята и работы на объекте велись, следовательно, из чего следует вывод, что простоя не было.

В соответствии с пунктом 3.4 Государственного контракта N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. в цену Государственного контракта включена стоимость всех затрат Генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ, а также иные затраты Генерального подрядчика, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по Государственному контракту. Затраты по эксплуатации строительной площадки и временных зданий и сооружений (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, Объекта и оборудования до подписания Сторонами Итогового акта о выполнении обязательств по Государственному контракту несет Генеральный подрядчик. Государственный заказчик данные затраты не возмещает.

В соответствии с абз. 2 п.3.3 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. затраты по эксплуатации строительной площадки и временных зданий и сооружений (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования несет субподрядчик, подрядчик их не возмещает.

Согласно пункту 6.2.5 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. субподрядчик обязан был в течение 15 (Пятнадцати) календарных дней со дня подписания Договора субподряда представить подрядчику проект производства работ (ППР) в трех экземплярах.

В соответствии с пунктом 3.14 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. если в процессе выполнения работ фактические затраты субподрядчика окажутся выше затрат, согласованных сторонами в Договоре субподряда, субподрядчик не имеет права требовать от подрядчика каких-либо доплат или пересмотра цены Договора субподряда.

Согласно пункту 6.2.13 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. субподрядчик несет ответственность за сохранность поставленных на строительную площадку материалов, изделий, конструкций, комплектующих изделий, строительной техники и оборудования.

В соответствии с пунктом 9.1 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. риск случайной гибели или случайного повреждения объекта, а также предназначенных для возведения объекта строительных и иных материалов, оборудования, инвентаря несет субподрядчик.

В соответствии с пунктом 6.2.9 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. субподрядчик обязан запросить в соответствующих организациях технические условия по временному освещению, энергоснабжению, водоснабжению, водоотведению объекта и заключить договоры с эксплуатирующими организациями.

Субподрядчик оплачивает все счета по указанным договорам, организовывает за свой счет выполнение проектных и строительно-монтажных работ по временному освещению, энергоснабжению, водоснабжению, водоотведению объекта.

Согласно пункту 6.2.11 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. субподрядчик обязан выполнить за свой счет геодезическую разбивочную основу для строительства и закрепить на площадке строительства пункты основы.

Пунктом 6.2.12 Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. субподрядчик обязан обеспечить временное присоединение всех необходимых коммуникаций к инженерным сетям города на весь период проведения работ за свой счёт.

Кроме того, истец представил к взысканию те расходы, которые он понес и в период после приостановки работ 24 августа 2018 г.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

На основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как установлено судом первой инстанции, истец не предпринял действий по согласованию дополнительных расходов в соответствии с условиями Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. и не отказался от исполнения Договора. В этой связи суд посчитал, что указанные расходы истца на разработку и корректировку рабочей документации для строительства, арендой и обслуживанием дизель-генераторной установки для обеспечения строительной площадки электроэнергией, на оплату услуг ГУП "Мосгеоргеотрест" по определению высотных отметок элементов здания, выносу в натуру осей зданий и сооружений, созданию инженерно-топографического плана для проектирования кабельной линии 10кВ электроснабжения механизации, оплатой услуг ГБУ "Мосводосток" по техническому надзору за строительством сетей водоотведения, услуг ПАО "МОЭК" по техническому надзору за строительством теплосети и индивидуального теплового пункта, услуг АО "Мосводоканал" по техническому надзору за строительством объектов электрозащиты водопроводных и канализационных сетей за период после заключения Государственного контракта N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. не подлежат возмещению, он несет их самостоятельно.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 3 Постановления N 7, при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором.

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода. Правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Соответственно, необходимым условием для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды является установление допущенного контрагентом нарушения договора как единственного препятствия для получения истцом дохода при принятии им всех необходимых мер к его получению.

Как указал суд в решении, само по себе заключение Договора N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. и лишь частичное его исполнение не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности субподрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца. Истцом же размер подлежащей взысканию суммы сметной прибыли рассчитан только для случая полного исполнения работ по Договору субподряда.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8, при разрешении вопроса о взыскании упущенной выгоды, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, при этом истец обязан подтвердить будущие расходы и их предполагаемый размер обоснованным расчетом и доказательствами.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 28.02.2001 N 15 "Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" сметной прибылью в составе сметной стоимости строительной продукции являются средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ. В составе норматива сметной прибыли учтены затраты на отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы; расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов); материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

При этом, как указал суд в решении, предполагаемая сметная прибыль изначально рассчитана исходя из объема работ, порученных истцу по Договору субподряда. Таким образом, размер заложенной в Договоре сметной прибыли, не тождественен доходу субподрядчика, доход определяется исходя из выручки, уменьшенной на сумму расходов на ее получение. Сметная прибыль не отражает потенциальный доход субподрядчика и превышает его.

Поскольку работы по договору фактически в согласованном объеме не выполнены, суд первой инстанции посчитал, что не представляется возможным установить, какое количество накладных расходов понес бы субподрядчик, так как возможны дополнительные расходы материала, связанные с непредвиденными обстоятельствами, такими как некачественные материалы, некачественное выполнение подрядчиком работ и т.п.

Государственным контрактом N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. также предусмотрена сметная прибыль и истцом она была получена, исходя из того объема работ, который им был выполнен.

Как указал суд в решении, получение двойного удовлетворения требований в части взыскания сметной прибыли (по Договору N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г. и по условиям Государственного контракта N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г.) при выполнении работ одним и тем же лицом в отношении одного и того же объекта строительства противоречит основам гражданского законодательства.

При этом 10 июня 2020 года Государственный контракт N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г. был расторгнут сторонами путем подписания Соглашения о расторжении. В качестве причины расторжения указана невозможность выполнения работ в полном объеме. Таким образом, как указал суд в решении, истец признал принципиальную невозможность завершения подряда в отношении того же самого объекта строительства.

Защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка.

Для возмещения убытков, лицо, требующее их возмещения, должно в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт правонарушения, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Как указано в п. 1.2 Письма Госстроя РФ от 18.10.1993 N 12-248 "О методических рекомендациях о порядке применения нормативов накладных расходов в строительстве", накладные расходы как часть сметной себестоимости строительно-монтажных работ представляют собой совокупность затрат, связанных с созданием общих условий строительного производства, его организацией, управлением и обслуживанием. Из этого следует, что подрядчик несет накладные расходы только при условии выполнения работ. Указанная позиция подтверждается практикой Верховного суда РФ (Определение от 27.05.2016 N 307-ЭС16-3968 по делу N А13-2717/2015).

Как указал суд в решении, расходы, связанные с выплатой заработной платы работникам истца в связи с приостановкой выполнения работ в данном случае не являются убытками Подрядчика в рамках договоров подряда, так как данная часть расходов относится к обычной хозяйственной деятельности общества, осуществляющего предпринимательскую и иную экономическую деятельность, учитывая что приостановив работы по Договору N ССМ-РК-178/2014 от 16 декабря 2014 г., истец фактически выполнял работы по Государственному контракту N 0373100115418000384 от 29 декабря 2018 г.

Исходя из ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Суд посчитал необходимым указать на то, что для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны: вина и противоправность действий (бездействия) ответчика, факт понесения убытков и их размер, наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, в том числе, результата проведенной экспертизы, оценив все доводы истца, ответчика и третьего лица, суд первой инстанции пришел к выводу, что не подлежат удовлетворению, как необоснованные, требования истца, указанные в расчете исковых требований, о взыскании с ответчика недополученной сметной прибыли в размере 38 712 750,68 руб., размера заработной платы, налогов и взносов в общей сумме 29 422 485 руб.79 коп., прочих расходов в период с 29.12.2018 г., т.е. с момента заключения повторно госконтракта на спорный объект, что уже превышает сумму заявленных исковых требований, таким образом, учитывая, что у суда нет правовых оснований для установления конечного сальдо взаимных требований сторон в рамках гражданско-правовых отношений по договору подряда, принимая во внимание также то, что данные требования не заявлены, в связи с чем, суд, не выходя за рамки заявленных исковых требований, пришел к выводу, что в удовлетворении исковых требований ООО "Респект Констракшн" к ООО "СТИМ" о взыскании 64 894 568,19 руб. убытков следует отказать.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

В обоснование предъявленного иска, с учетом уточнения исковых требований, истец сослался на то, что в связи с приостановлением работ и последующим досрочным отказом от договора субподряда в порядке статьи 717 ГК РФ ответчик должен оплатить ему фактически выполненные работы (946 559 000,46 руб.), стоимость материалов и оборудования, приобретенных для целей выполнения работ, но не использованных в строительстве (9 426 823,80 руб.), затраты на оплату услуг по техническому надзору за строительством инженерных сетей и корректировке рабочей документации (13 027 513,07 руб.), а также возместить убытки, причиненные в связи с простоем (38 980 217,06 руб.) и досрочным прекращением договора (38 712 750,68 руб.), т.е. всего выплатить 1 046 706 304,67 руб.

Ответчик в счет оплаты работ по договору субподряда выплатил истцу 981 811 736,48 руб.

Разница между суммой фактически выплаченных по договору субподряда денежных средств (981 811 736,48 руб.) и суммой денежных средств, подлежащих выплате (1 046 706 304,67 руб.), предъявлена истцом к взысканию в настоящем деле.

С учетом положений пункта 4 статьи 453 и статьи 717 ГК РФ, части 2 статьи 65 и части 1 статьи 168 АПК РФ при разрешении спора о расчетах в связи с досрочным прекращением договора субподряда арбитражный суд первой инстанции должен был установить завершающее сальдо взаимных обязательств сторон (наличие или отсутствие долга либо переплаты).

В нарушение этих норм арбитражный суд первой инстанции завершающее сальдо взаимных обязательств сторон по договору субподряда не установил, сохранив неопределенность в правоотношениях сторон.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для установления конечного сальдо взаимных требований сторон является необоснованным и противоречит части 2 статьи 65 АПК РФ, поскольку, как указано выше, к взысканию в настоящем деле истец предъявил именно завершающее сальдо взаимных обязательств сторон по договору субподряда.

В результате назначенной по делу судебной экспертизы установлено, что стоимость фактически выполненных по договору субподряда работ составила 946 559 000,06 руб. Стоимость материалов и оборудования, приобретенных для целей выполнения работ, но не использованных в строительстве и сданных ответчику по акту КС-17, составила 9 426 823,80 руб. Стоимость расходов на оплату услуг по техническому надзору за строительством инженерных сетей и корректировке рабочей документации согласно экспертному заключению составила 13 027 513,07 руб.

Таким образом, в соответствии с пунктом 4 статьи 453 и статьей 717 ГК РФ в качестве оплаты исполненного по договору субподряда ответчик должен выплатить истцу 969 013 336,93 руб.

Вывод суда первой инстанции о том, что истец не согласовал с ответчиком дополнительные расходы по оплате услуг сторонних организаций по техническому надзору за строительством инженерных сетей и корректировке рабочей документации, не соответствует материалам дела и противоречит части 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Необходимость таких расходов и их согласование ответчик не оспаривал, что в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ освобождает истца от обязанности дополнительно доказывать указанные обстоятельства.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 750 ГК РФ каждая из сторон договора строительного подряда обязана принимать все зависящие от нее разумные меры по устранению препятствий к выполнению строительства и связанных с ним работ.

При этом, эти расходы были произведены по инициативе заказчика строительства - ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (далее - "Дирекция") на основании письма генерального подрядчика строительства - ФГУП "Атэкс" от 5 сентября 2017 г. N 9/5/А-2297, и истец в соответствии с пунктом 3 статьи 748 ГК РФ был обязан следовать полученным указаниям.

Кроме оплаты исполненного по договору субподряда ответчик, по мнению истца, должен также возместить ему убытки, которые складываются из суммы реального ущерба, причиненного в связи с простоем, и суммы упущенной выгоды в связи с досрочным прекращением договора.

Из материалов дела следует, что на основании письма Дирекции от 23 августа 2018 г. N У-4569-18 работы на объекте были приостановлены с 24 августа 2018 г.

Согласно заключению судебной экспертизы размер расходов, понесенных Истцом в связи с простоем с 24 августа 2018 г., составил 38 980 217,06 руб.

Отказывая во взыскании этих расходов, суд первой инстанции сослался на то, что простоя не было, поскольку с 29 декабря 2018 г. истец выполнял работы на объекте на основании государственного контракта N 0373100115418000384, заключенного непосредственно с Дирекцией как заказчиком строительства.

Между тем, выполнение работ по договору субподряда было приостановлено с 24 августа 2018 г., а Государственный контракт с Дирекцией был заключен истцом 29 декабря 2018 г.

Кроме того, факт заключения 29.12.2018 г. Субподрядчиком нового Госконтракта напрямую с Дирекцией (Заказчиком) не прекращает обязательств по спорному Договору подряда. При этом стоимость работ по Госконтракту от 29 декабря 2018 г., который был заключен истцом с Дирекцией, с учетом ее снижения, составила 509 318 544,52 руб., то есть значительно ниже стоимости работ по спорному Договору подряда.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ заказчик, отказавшийся от договора подряда, обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются в том числе неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По результатам судебной экспертизы в настоящем деле установлено, что недополученная истцом в связи с расторжением договора субподряда сметная прибыль составила 38 980 217,06 руб. Кроме того, указанный размет упущенной выгоды подтверждается представленным истцом (и не оспоренным ответчиком) расчетом упущенной выгоды.

Отказывая во взыскании этой суммы, суд первой инстанции сослался на то, что сметная прибыль не отражает потенциальный доход субподрядчика и превышает его, поскольку в связи с прекращением договора не представляется возможным установить, какое количество накладных расходов понес бы субподрядчик, так как возможны дополнительные расходы материала, связанные с непредвиденными обстоятельствами, такими как некачественные материалы, некачественное выполнение подрядчиком работ и т.п.

Также суд первой инстанции сослался на то, что государственным контрактом от 29 декабря 2018 г., который был заключен истцом непосредственно с Дирекцией как заказчиком строительства, также предусмотрена сметная прибыль, которая была получена истцом исходя из того объема работ, который он выполнил по этому контракту.

Указанные выводы суда являются необоснованными и противоречат пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25, согласно которому приблизительный и вероятностный характер расчета упущенной выгоды не может служить основанием для отказа в иске о ее взыскании.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Применительно к сметному ценообразованию в строительстве издержки подрядчика составляют себестоимость работ, а его вознаграждение - сметную прибыль, которая не включается в себестоимость (пункт 1.1 примененных судом первой инстанции МДС 81-25.2001).

Накладные расходы включаются в себестоимость строительных работ и не учитываются в составе сметной прибыли (письмо Госстроя РФ от 18 октября 1993 г. N 12-248 "О Методических рекомендациях о порядке применения нормативов накладных расходов в строительстве", пункт 6 Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, утв. Приказом Минстроя России от 4 августа 2020 г. N 421/пр).

Заключая договор субподряда, истец рассчитывал на выполнение работ в полном объеме и получение сметной прибыли в размере 63 545 717,46 руб. В связи с досрочным прекращением этого договора истец выполнил работы не в полном объеме и фактически получил сметную прибыль в размере 24 832 966,78 руб.

Таким образом, недополученная истцом в связи с досрочным прекращением договора субподряда сметная прибыль, размер которой определен по результатам судебной экспертизы в сумме 38 712 750,68 руб., составляет его упущенную выгоду.

Как указано выше, суд первой инстанции, придя к выводу о необходимости применения при рассмотрении спора специальных знаний, назначил судебную экспертизу по делу, по результатам проведения которой в суд представлено Заключение экспертов.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования с учетом сделанных экспертами в Заключении выводов.

Между тем, суд первой инстанции при рассмотрении спора не принял во внимание результат проведенной по делу судебной экспертизы, что, по мнению апелляционного суда, является неправомерным.

При указанных обстоятельствах, с учетом сделанных в Заключении экспертов выводов, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных истцом требований о взыскании с ответчика денежных средств в размере 64 894 568 руб. 19 коп.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Судебные расходы, в том числе расходы на проведение экспертизы, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 апреля 2021 года по делу N А40-103682/20 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СТИМ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Респект Констракшн" денежные средства в размере 64 894 568 руб. 19 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 200 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова