Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2021 г. N 16АП-766/17 по делу N А20-2467/2016

г. Ессентуки

5 августа 2021 г.

Дело N А20-2467/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2021.

Полный текст постановления изготовлен 05.08.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Годило Н.Н., судей: Бейтуганова З.А., Жукова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Глушко А.А., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью СБК "Паритет" - Замонова А.К. (доверенность от 23.04.2021), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ципинова Арсена Амирхановича на определение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 08.06.2021 по делу N А20-2467/2016, принятое по заявлению конкурсных кредиторов: общества с ограниченной ответственности "Статус-групп", общества с ограниченной ответственностью СБК "Паритет", о привлечении к субсидиарной ответственности лица контролировавшего деятельность должника Ципинова Арсена Амирхановича, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" (ОГРН 1120718000633, ИНН 0702009886),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23 октября 2017 г. по делу N А20-2467/2016 общество с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" (далее должника) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждена Уянаева Мадия Атлыевна (360000, КБР, г. Нальчик, ул. Тебердинская, д. 39), член ассоциации Евросибирская саморегулируемая организация арбитражных управляющих (450078, г. Уфа, ул. Революционная, 96/4, оф. 4-27). Определением от 18.10.2018 срок конкурсного производства продлен до 17.04.2019.

Конкурсный кредитор общество с ограниченной ответственности "Статус-групп" обратилось в суд с заявлением от 03.07.2020 о привлечении к субсидиарной ответственности Ципинова Арсена Амирхановича, как конечного бенефициара и лица, контролирующего должника.

В рамках настоящего дела конкурсный кредитор общество с ограниченной ответственности СБК "Паритет" обратилось в суд с заявлением от 11.12.2020 о привлечении к субсидиарной ответственности Ципинова Арсена Амирхановича, как конечного бенефициара и лица, контролирующего должника.

Определением суда от 16.12.2020 заявление конкурсного кредитора СБК "Паритет" принято к производству и объединено с заявлением ООО "Статус групп" для совместного рассмотрения в рамках настоящего дела о банкротстве.

Определением от 08.06.2021 суд заявления конкурсных кредиторов о привлечении к субсидиарной ответственности лица контролировавшего деятельность должника удовлетворил частично. Признал доказанным наличие оснований для привлечения с субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" Ципинова Арсена Амирхановича. Приостановил производство по рассмотрению заявлений конкурсных кредиторов общества с ограниченной ответственности "Статус-групп" и общества с ограниченной ответственностью СБК "Паритет" о привлечении Ципинова Арсена Амирхановича к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами по делу N А20-2467/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника".

Не согласившись с принятым определением, Ципинов Арсен Амирханович обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В отзывах на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью СБК "Паритет" и конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" несогласны с доводами, изложенными в жалобе, просят определение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью СБК "Паритет" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, поддерживал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционной коллегией отказано в удовлетворении ходатайства Ципинова Арсена Амирхановича об отложении судебного разбирательства по обособленному спору, поскольку приведенные в обоснование ходатайства доводы не свидетельствуют о наличии предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований для отложения судебного разбирательства по данному спору.

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, должник - общество с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" (ИНН 0726004887, ОГРН 1110726001990) создано путем реорганизации в форме преобразования ЗАО "Гермес Ника" 21.11.2011, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, представленной налоговым органом. На указанную дату учредителями должника являлись ООО "Стройинвест" (25% доли уставного капитала), ООО "Авангард" (25% доли уставного капитала) и физическое лицо Тлехугов Т.Т. (50% доли уставного капитала). Уставной капитал общества составлял на момент реорганизации 31 млн. рублей. Основными видами деятельности общества указаны: производство алкогольных напитков, в качестве дополнительных видов указана оптовая торговля табаком, розничная и оптовая торговля напитками.

Определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 21.07.2016 г. по настоящему делу принято к производству заявление уполномоченного органа о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Гермес Ника", возбуждено производство по делу о банкротстве должника.

Определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 октября 2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" введена процедура наблюдения. Временным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" утвержден Базиев Руслан Мажитович, являющейся членом Ассоциация "Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Единство".

Информация о введении в отношении общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника" процедуры наблюдения опубликована в газете "Коммерсантъ" N 202 от 29 октября 2016.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.10.2017 г. должник ООО "Герме Ника" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Уянаева Мадия Атлыевна, член ассоциации Евросибирская саморегулируемая организация арбитражных управляющих.

В реестр требований кредиторов ООО "Гермес Ника" включены требования, в размере 7 919 374 599,45 руб., в том числе требования уполномоченного органа в сумме 6 902 144 751,52 руб., требования ПАО "Сбербанк России" в сумме 25 000 000 руб., требования ООО "СБК Паритет" (правопреемник Сбербанка по договору цессии) в сумме 982 791 635,78 руб., требования ОАО "Росспиртпром" в сумме 9 438 212,15 руб. (реестр требований кредиторов приложение N 2 к ходатайству от 01.04.2021 в электронном деле)

Требования уполномоченного органа включены в реестр требований кредиторов в связи с привлечением должника к налоговой ответственности, в связи с доначислением налогов и сборов на основании представленных доказательств администрирования задолженности, а также вступивших в законную силу судебных актов Арбитражного суда КБР.

Определением суда от 26.02.2020 в рамках настоящего дела суд установил процессуальное правопреемство и заменил конкурсного кредитора ФНС России на общество с ограниченной ответственностью "Статус-групп" в реестре требований кредиторов в части на сумму 73 333 336 рублей по требованиям об уплате налогов N 382250 от 01.04.2016 и N 16122 от 13.04.2016.

Требования ООО "СБК Паритет" включены в реестр требований кредиторов на основании договора о предоставлении должнику банковской гарантии от 11.03.2016 г. N 5,6,12,13, инкассовых поручений от 06.05.2016 г. N 4 на сумму 400 000 000 руб., N 5 на сумму 228 756 400 руб., N 6 на сумму 71 243 600 руб. и N7 на сумму 300 000 000 руб., подтверждающих исполнение Сбербанком банковских гарантий, а также договором цессии N337 от 27 декабря 2016 между ПАО "Сбербанк" и ООО "СБК Паритет", в соответствии с которым, часть требований на сумму 982 791 635 рублей 78 копеек, из заявленных банком 1 007 791 635 рублей 78 копеек, уступлены Сбербанком в пользу ООО СБК "Паритет".

Посчитав, что Ципинов А.А. мог являться конечным бенефициаром должника и определять его деятельность, руководствуясь положениями статьи 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), конкурсные кредиторы ООО "Статус-групп" и ООО "СБК Паритет" обратились в суд с настоящими заявлениями.

Удовлетворяя требования кредиторов суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве. Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

При этом, по смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона 8 N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в период совершения действий.

При этом, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Таким образом, согласно подходу, изложенному в п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Поскольку действия (бездействие) лиц, в связи с которыми заявлены требования о привлечении к субсидиарной ответственности, имели место в 2014-2016 годах, применению подлежат соответствующие нормы материального права, действовавшие в этот период времени.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции действующей на момент правоотношений) в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Таким образом, необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является вина названных лиц в банкротстве должника.

Из смысла абз. 31 ст. 2 Закона о банкротстве (в редакции на дату спорных правоотношений) следует, что возможность определять действия должника может достигаться любым образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 56 ГК РФ (в редакции, применяемой к настоящему обособленному спору), если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суди РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Применение указанной нормы права допустимо при доказанности всех следующих обстоятельств: установления субъекта ответственности (собственник, учредитель, руководитель должника, иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия); факта несостоятельности (банкротства) должника; наличия причинной связи между обязательными указаниями, действиями вышеперечисленных лиц и фактом банкротства должника, а также наличии вины.

По смыслу пункта 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса, разъяснений, изложенных в пункте 3 Постановления N 53, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих конечных бенефициаров является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия подконтрольных организаций.

Осуществление таким бенефициаром фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния. Его отношения с подконтрольными обществами не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения. В такой ситуации суду следует проанализировать поведение лиц, которые, по мнению конкурсных управляющих, входили в одну группу.

О наличии их подконтрольности единому центру, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу и т.д.

Учитывая объективную сложность получения кредиторами и конкурсным управляющим отсутствующих у них прямых доказательств неформальной аффилированности, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные свидетельства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении группы лиц, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на лицо, ссылающееся на независимый характер его отношений с должником.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2019 N 305- ЭС18-17629(2) Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2016 г. N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Возможность определять действия должника может достигаться, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В абз. 2 п. 21 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 04.07.2018 г., по существу, разъяснен инструментарий доказывания факта признаков контролирующего должника лица в случае, если соответствующее лицо не обладает формально-юридическими признаками аффилированности, указанными в Законе о банкротстве и абз. 2 п. 3

Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. N 53. Согласно ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, положения АПК РФ не содержат ограничений на использование материалов уголовного дела в качестве доказательств в арбитражном процессе.

Указанные выше доказательства (сведения) получены в рамках норм УПК РФ и являются допустимыми, подлежащими оценке наряду с другими доказательствами по делу (ст. 75 АПК РФ).

Следует отметить, что доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии их относимости и допустимости (ч. 1 ст. 64, ст. ст. 67 и 68 АПК РФ).

Позиция, допускающая использование материалов уголовного дела в качестве доказательств в арбитражном процессе, в том числе, подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.11.2015 N 310-ЭС15-1851 по делу N А08-8553/2013, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2017 NФ05-8487/2017 по делу N А40-124368/2016, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.09.2016 N Ф05-12761/2016 по делу N А41-95632/2015. Аналогичная правовая позиция изложена и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 г. N273-0-0.

Так, в частности, в подтверждение данного довода конкурсные кредиторы ссылались на объяснения управляющего отделением Сбербанка России по КБР Урусбиева Х.Х., данными им 27.10.2018 следственным органам (том дела 1 л.д. 15 приложение N 4 к заявлению от 03.07.2020 в электронном деле; том дела 1 л.д. 73 приложение N7 к заявлению от 11.12.2020).

Как следует из содержания объяснительной Урусбиева Х.Х., данными им 27.10.2018, управляющий отделением Сбербанка России по КБР полагал, что ГК Главспирт - это группа компаний ООО "Оникс", ООО "Антарес", ООО "Минерал Плюс", ООО "Гермес -Ника". Указанные компании занимались подакцизной деятельностью, производством спиртосодержащей продукции. Указанные предприятия получили банковские гарантии для исполнения обязательств перед налоговыми органами и ФСРАР. Это было примерно в конце 2014 - начале 2015 года. От имени ГК Главспирт переговоры и организационные работы велись с Ципиновым А.А. С директорами предприятий непосредственно представители Банка не встречались. Ципинов А.А. показал при встрече, что он является представителем ГК Главспирт, что решение вопросов о выдаче гарантий является его направлением. Урусбиев X.X. в объяснении указывает, что Ципинов АА. пояснял ему, что полностью бизнесом ГК Главспирт занимается он.

Таким образом, Ципинов А.А. своими непосредственными действиями внушил представителям Банка наличие группы компаний, состоящая из ООО "Оникс", ООО "Антарес", ООО "Минерал Плюс", ООО "Гермес-Ника". Он представлял необходимую документацию для получения указанными лицами банковских гарантий, задолженность по которым в последующем включена в реестр требований кредиторов должников.

В свою очередь, доказательств поручения Ципинову А.А. представлять интересы должника в кредитных учреждениях в материалы дела не представлены. Предметом представленных ответчиком в материалы обособленного спора договоров на оказание юридической помощи от 01.09.2011 и от 01.04.2009 являются услуги по экспертизе учредительных документов заказчика (ООО "Гермес Ника"), внесение изменений в учредительные документы, подготовки проектов хозяйственных договоров, участие в подготовке локальных нормативных актов по хозяйственным вопросам, кадровым вопросам, представление интересов общества в судебных органах, в органах государственной, муниципальной власти, устное консультирование заказчика по месту нахождения исполнителя (Ципинова А.А.), а также путем телефонных переговоров. (том дела 3 л.д.11-12, 13-14). Наличие подконтрольности указанных выше юридических лиц Ципинову А.А. нашло свое отражение и средствах массовой информации.

Так, в рамках журналистского расследования, проведенного СМИ "Московский комсомолец", указывается, что Ципинов А.А. приобрел бизнес, а именно совокупность нескольких компаний, осуществляющих совместно экономическую деятельность во взаимосвязи. Одной из этих компании является ООО "Гермес Ника" (статья "Распиливание спиртных напитков: что стоит за скандалами в российском алкогольном бизнесе" от 10.03.2016 опубликована https://www.mk.rn/social/2016/03/10/raspilivanie-spirtnykh-napitkovchto-stoit-za-skandalami-v-rossiyskom-alkogolnom-biznese.html). (том дела 1 л.д. 15 приложение N 5 к заявлению от 03.07.2020 в электронном деле; том дела 1 л.д. 73 приложение N 3 к заявлению от 11.12.2020 в электронном деле).

Из публикации в газете "Версия" "Арсен Ципинов известен на теневом алкогольном рынке, как чуть ли не куратор поставок фальсифицированной продукции из Кабардино-Балкарии. В конце 2000-х годов происходит судьбоносное знакомство Шушарева с Ципиновым" (публикация https://versia.ru/vskJN2a-sxcma-proda/J1i-kontrafaktnogo-alkogolya-delcami-iz-yuzA aromatizatorov). "Крупная организованная группа "предпринимателей", недоплачивает в бюджет десятки миллиардов рублей (публикация https ://versia.ru/pora-гazmotat-kriminalnyi-klubok-kotoгyi-spleli-alkogolnye-biznesmenviz-yuzhnyx-regionov-rossii). (том дела 1 л.д. 15 приложение N 6, N 8 к заявлению от 03.07.2020 в электронном деле; том дела 1 л.д. 73 приложение N 4 N 5 к заявлению от 11.12.2020 в электронном деле).

Из публикации в Интернет издании pasmi.ru "Арсен Ципинов управляет бизнесом с максимальной конспирацией. Он владеет компаниями через подставных лиц и официально не занимает в этих фирмах никаких должностей (публикация https://pasmi.ru/archive/237830/) (том дела 1 л.д. 15 приложение N 7 к заявлению от 03.07.2020 в электронном деле; том дела 1 л.д. 73 приложение N 2 к заявлению от 11.12.2020 в электронном деле).

Указанные публикации в суде первой инстанции не опровергались ответчиком, каких-либо мер по привлечению авторов к ответственности за распространение недостоверной информации Ципиновым А.А. на момент рассмотрения заявления в суде первой инстанции не принимались.

К ссылке апеллянта на обращения с требованием об удалении статей к выше указанным газетам, апелляционная коллегия относится критически, поскольку указанные сведенья из источником СМИ являются одним из доказательств возможности участия в организации работы должника и кроме того данные действия по мнению суда апелляционной инстанции направлены на уклонения Ципиновым А.А. от привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, учитывая время такого обращения.

В этой связи, из представленных в материалы дела доказательств следует, что Ципинов А.А. непосредственно с 01.05.2009 (дата заключения договора об оказании юридических услуг) был осведомлен о структуре организации должника, формировал изменения в учредительных документах, был осведомлен о контрагентах должника и мог давать устные рекомендации руководителю в порядке оказания "юридических" услуг.

На основании указанных обстоятельств можно прийти к выводу, что Ципинов А.А. является фактически контролирующим лицом должника, поскольку имел возможность давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом определять действия должника, равно как и его руководителя, а также определяющий поведение должника при получении банковских гарантий, задолженность по которым включена в реестр требований кредиторов должника по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемых ответчикам действий, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. В абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ содержится общая норма о субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица учредителей(участников), собственников имущества юридического лица или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым пункта 3 статьи 56 ГК РФ.

В связи с этим субсидиарная ответственность лица, названного в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрена обязанность руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, в частности, в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Ранее в рамках настоящего дела о банкротстве, при рассмотрении обособленного спора о привлечении бывшего руководителя должника Дмитриенко Александра Ивановича и общество с ограниченной ответственностью "Авангард" к субсидиарной ответственности, определением суда от 30.11.2018, оставленным без изменения в указанной части постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2019 было установлено, что признаки объективного банкротства должника возникли в связи с доначислением и взысканием акцизов, пени и штрафов в майе-июне 2015 года (судебные акты размещены в картотеке арбитражных дел на официальном сайте Арбитражного суда КБР в сети "Интернет" по адресу: http://askb.arbitr.ru (http://kad.arbitr.ru).

По состоянию на июнь 2015 г. руководство ООО "Гермес Ника" уже было осведомлено, что у должника имеется задолженность перед бюджетом (в рамках уголовных дел в отношении бывшего руководителя должника Дмитриенко А.И. установлено виновное и преднамеренное представление недостоверной налоговой отчетности) и перед ПАО Сбербанк по банковским гарантиям, существенно превышающая размеры активов ООО "Гермес Ника".

В указанный период (с 01.04.2009) Ципинов А.А. был осведомлен о деятельности должника, в том числе и о финансовом состоянии. Действуя разумно и добросовестно, фактический руководитель (бенефициар) ООО "Гермес Ника" Ципинов А.А. не мог не знать о наличии признаков неплатежеспособности у должника, а также о существенном размере кредиторской задолженности и ее непогашении в течение долгого времени.

Исходя из н. 2 ст. 3 во взаимосвязи с п. 2 ст. 6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции на дату спорных правоотношений) юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Указанные признаки также не обусловлены ни размером задолженности, ни правовой природой требований к должнику, ни структурой обязательств, ни периодом их неисполнения (Определение Верховного Суда РФ от 05.04.2018 г. N 307-ЭС17-20207по делу N А56-5164/2017). Нарушение руководителем должника п. п. 1, 2 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" обязанности подать заявление о банкротстве должника при недостаточности денежных средств, является безусловным основанием для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности. В настоящем случае, Ципинов А.А. являлся фактическим руководителем должника и мог давать указания руководителям должника, что подтверждается материалами настоящего обособленного спора, и именно он в первую очередь, действуя разумно и добросовестно, должен был дать указание руководителю ООО "Гермес Ника" обратиться с заявлением должника о признании его несостоятельным (банкротом) в арбитражный суд.

Указанный вывод следует из системного толкования ст. ст. 1, 10, 53 ГК РФ во взаимосвязи со ст. ст. 2 и 10 Закона о банкротстве. Ципинов А.А., зная о наличии существенной задолженности ООО "Гермес Ника" перед бюджетом и другими контрагентами, понимая, что такая задолженность не может быть погашена в ходе обычной хозяйственной деятельности ООО "Гермес Ника", в силу абз.6 п. 1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", действуя разумно и добросовестно, обязан был обратиться (дать указания на обращение) в арбитражный суд с заявлением должника о признании его несостоятельным (банкротом). Однако Ципинов А.А не дал такого указания, а более того, вел переговоры для получения Банковских гарантий, чем увеличил кредиторскую задолженность ООО "Гермес Ника".

По запросу суда в материалы обособленного спора были представлены выписки со счетов Ципинова А.А. в кредитных организациях, а именно в ПАО "МИнБанк" (том дела 1 л.д. 131-149), ПАО "Сбербанк" (том дела 2, л.д. 4-15, а также на электронном носителе, л.д. 17; том дела 4 л.д. 6-86). Также в материалы дела представлена выписка с ПАО ВТБ (том дела 4, л.д. 87-189). ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" и ООО "Банк "Нальчик" сообщили, что в период с 01.01.20111 по 01.01.2017 расчетных, текущих и иных счетов Ципинов А.А. не имел (том дела 1 л.д. 104, 105; том дела 2, л.д. 19).

Проведя анализ представленных по запросу суда выписок со счетов в кредитных организациях в отношении Ципинова А.А. суд установил, что в спорный период ответчиком проводились регулярные и активные денежные перечисления на существенные суммы. Так, по расчетному счету в Банке ВТБ N 40817810317554000121 за период с 01.01.2011 по 31.12.2017 были проведены расходные операции на сумму 29 880 262 рубля 07 копеек (том дела 4 л.д. 1), по другому счету N 4272300001040622 в том же Банке за указанный период проведены операции на сумму 7 082 204 рубля 05 копеек (том дела 4 л.д. 162). По счету в ПАО Сбербанк России N 40802810000430000583 за период с 01.01.2011 по 07.11.2015 велись расчетные операции на сумму 18 383 131 рубль 24 копейки (том дела 4, л.д. 62); за период с 07.11.2015 по 31.12.2017 велись операции на сумму 3 585 925 рублей 85 копеек (том дела 4, л.д. 85). По другому счету N 40817810460330043204 в ПАО Сбербанк России за период с 01.01.2012 по 31.12.2017 велись операции на сумму 38 234 009 рублей 71 копейки (том дела 2 л.д. 1 3).

По счету в ПАО МинБанк за период с 01.01.2012 по 07.11.2015 по счету N 40802810000430000583 проведены операции на сумму 15 238 968 рублей 36 копеек (том дела 4, л.д. 62). По счету N 40817810600431000281 проведены операции на сумму 7 951 067 рублей 61 копейки (том дела 1, л.д. 132). При этом к концу анализируемого периода остаток по указанным счета равен или близок к нулю. Ципиновым не представлены сведения об источниках денежных средств на сумму проведенных денежных операций, доказательства, подтверждающие финансовую возможность проводить расходные операции на указанную сумму. К дате рассмотрения настоящего обособленного спора Ципинов А.А. расторг брак с Ципиновой Эммой Заурбековной, что подтверждается свидетельством о расторжении брака от 12.05.2016 I-BE N 564353 (том дела 3, л.д. 20), не имеет семьи, что подтверждается справкой о составе семьи (том дела 3, л.д. 19). Указанные обстоятельства также подтверждаются сведениями отдела ЗАГС г. Нальчик от 25.02.2020 N 556 (том дела 1, л.д. 150-151).

Рассмотрев представленные материалы обособленного спора, оценив в совокупности и взаимосвязи косвенные доказательства (показания Управляющего Банка, публикации в средствах массовой информации и возможность участия в формировании правовой деятельности путем оказания юридических услуг по договорам от 01.04.2009 и от 01.09.2011), а также поведение Ципинова А.А. в период возникновения признаков банкротства должника (активные расходные операции по счетам в кредитных организациях на существенные суммы, с учетом того, что к окончанию спорного периоды остатки по счетам близки или равны нулю; прекращение семейных отношений и полное отсутствие недвижимого имущества), суд приходит к выводу о доказанности признаков подконтрольности Ципинову А.А. деятельности должника и наличии оснований для его привлечения с субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Гермес Ника".

В соответствии с частью 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Судом учтено, что в настоящее время невозможно определить размер субсидиарной ответственности, мероприятия конкурсного производства не завершены. На этом основании суд пришел к верному выводу о необходимости приостановить производство по заявлению в части установления размера ответственности.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и законность определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствует.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ) не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 271, 272, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 08.06.2021 по делу N А20-2467/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Годило

Судьи

З.А. Бейтуганов Е.В. Жуков