Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2021 г. N 08АП-5552/21 по делу N А75-19753/2020

город Омск

05 августа 2021 г.

Дело N А75-19753/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5552/2021) общества с ограниченной ответственностью "НПСК" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.04.2021 по делу N А75-19753/2020 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НПСК" (ОГРН 1068610010260, ИНН 8610018780, адрес: 628186, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Нягань, улица Лазарева, дом 22а, корпус 4) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27) об оспаривании постановления от 12.10.2020 N 170 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НПСК" (далее - заявитель, ООО "НПСК", общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - административный орган, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 12.10.2020 N 170 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении N 086/04/14.32-1593/2020.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.04.2021 по делу N А75-19753/2020 постановление Управления от 12.10.2020 N 170 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ изменено в части назначенного наказания, размер штрафа снижен до 2 300 705,20 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, изменив постановление Управления от 12.10.2020 N 170 в части назначения наказания, снизив штраф с учетом 7 смягчающих обстоятельств до 1 303 469, 62 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что судом первой инстанции приняты во внимание не все обстоятельства, смягчающие административную ответственность, необходимые для изменения суммы административного штрафа.

По мнению подателя жалобы, при расчете административного штрафа необходимо учесть следующие смягчающие административную ответственность обстоятельства.

- ООО "НПСК" не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

- ООО "НПСК" привлекается к административной ответственности впервые, действия общества имеют ненамеренный характер, имеющий низкую степень общественной опасности;

- не обращено внимание на указание ООО "НПСК" о готовности к предотвращению вредных последствий административного правонарушения, а также на добровольное возмещение причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда, в случае их наличия. Для реализации данных действий ООО "НПСК" были направлены запросы участникам аукциона о наличии со стороны общества негативных последствий, либо о необходимости возмещения или устранения причиненного вреда, на что были получены ответы об отсутствии каких-либо негативных последствий и нарушениях прав участков.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

От ООО "НПСК" поступило письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с болезнью представителя общества.

Согласно частям 3 и 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными либо признает, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании в связи с необходимостью предоставления отсутствующим участником процесса дополнительных доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Указанной нормой установлено право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство, и его реализация связана с установлением судом уважительности причин неявки и невозможности рассмотрения дела.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать причины неявки с представлением соответствующих доказательств, обосновать для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель ходатайства должен также обосновать невозможность рассмотрения апелляционной жалобы без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований для отложения судебного заседания, поскольку обществом не обоснована невозможность рассмотрения дела в отсутствие его представителя в данном судебном заседании, а также не указано для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства.

Оснований, препятствующих рассмотрению апелляционной жалобы в данном судебном заседании, судом апелляционной инстанции не усмотрено, в связи с чем ходатайство об отложении судебного заседания удовлетворению не подлежит.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В Управление поступили обращения МП "Водоканал", МКУ "Управление капитального строительства" г. Ханты-Мансийска, ООО "Квадрат", Управление муниципального заказа Администрации г. Ханты - Мансийска на действия участников электронного аукциона ООО "НПСК", ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания" при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение строительных работ по объекту "Ливневая канализация по ул. Бориса Лосева, ул. Никифорова, ул. Зырянова, ул. Иртышская, ул. Ермака", извещение N 0187300015618000359.

В результате проведенного Управлением анализа данных в единой информационной системе, а также информации, представленной электронно-торговыми площадками (далее - ЭТП) установлены признаки заключения ООО "НПСК", ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания" соглашения, направленного на поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме.

Управление, проанализировав представленные документы и материалы, поведение участников аукциона, установило следующее.

На сайте zakupki.gov.ru 09.11.2018 размещено извещение о проведении электронного аукциона от 09.11.2018 N 0187300015618000359 на "Выполнение строительных работ по объекту "Ливневая канализация по ул. Б. Лосева, ул. Никифорова, ул. Зырянова, ул. Иртышская, ул. Ермака", начальная (максимальная) цена контракта 46 014 104 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0187300015618000359 от 14.12.2018 N 358-эа на торги допущено 5 участников.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0187300015618000359 от 18.12.2018 N 358-эа рассмотрены вторые части заявок, с предложениями следующих участников: заявка N 3 МП "Водоканал" - 46 000 000 руб.; заявка N 5 ООО "Квадрат" - 45 000 000 руб.; заявка N 1 ООО "НПСК" - 43 800 000 руб.; заявка N 2 ООО "ТСС" - 31 856 321 руб.; заявка N 4 ООО "Няганская промышленно-строительная компания" - 30 000 000 руб.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона N 0187300015618000359, представленного АО "Единая электронная торговая площадка", участник N 3 снизил цену на 0,03% от начальной максимальной цены контракта; участник N 5 на 2,2% от начальной максимальной цены контракта; участник N 1 на 4,81% от начальной максимальной цены контракта; участник N 2 30,76% от начальной максимальной цены контракта; участник N 4 на 34,8% от начальной максимальной цены контракта.

Участники ООО "Няганская промышленно-строительная компания", ООО "ТСС" поочередно, в короткий промежуток времени, снижали цену до 34,8 % (30 000 000 рублей) от начальной максимальной цены (46 014 104 рубля); такие действия по снижению цены ввели в заблуждение добросовестных участников аукциона.

В последствии заявки участников под N 4 (ООО "Няганская промышленно-строительная компания"), N2 (ООО "ТСС") отклонены за несоответствие требованиям, установленным аукционной документации в соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в нарушение части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, а именно в заявках: не представлены документы, подтверждающие наличие опыта за последние 3 года; отсутствует действующая выписка из реестра членов саморегулируемой организации.

По результатам торгов ООО "НПСК" заняло первое место с предложенной ценой контракта - 43 800 000 рублей, что на 4,81 % меньше начальной максимальной цены.

Аналогичная ситуация также установлена при проведении следующей закупки.

27.12.2017 на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0187300008417000467 на реконструкцию ВОС в д. Ярки Ханты-Мансийского района, начальная (максимальная) цена контракта 86 956 557,31 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0187300008417000467 на торги допущено 6 участников.

Для участия в ОАЭФ поданы следующие ценовые предложения: ставка ООО "НПСК" составила 83 000 000,00 руб. (дата и время подачи ценового предложения 26.01.2018 06:16), что соответствует снижению начальной цены контракта на 4,55%; ставка ООО "НПСК" составила 60 565 217,21 руб. (дата и время подачи ценового предложения 26.01.2018 06:22), что соответствует снижению начальной цены контракта на 30,35%; ставка Гавриленко Светлана Владимировна составила 61 000 000 руб. (дата и время подачи ценового предложения 26.01.2018 08:47), что соответствует снижению начальной цены контракта на - 29,85%; ставка Романчук Тарас Георгиевич составила 68 134 836,16 руб. (дата и время подачи ценового предложения 20.01.2018 15:36), что соответствует снижению начальной цены контракта на 21,64%; ставка ФГАОУ ВО НИ ТПУ, ТПУ, Национальный исследовательский Томский политехнический университет составила 86 086 991,73 руб. (дата и время подачи ценового предложения 25.01.2018 16:19), что соответствует снижению начальной цены контракта на 1,00%.

Договор заключен Заказчиком с ООО "НПСК" на сумму 83 000 000,00 руб., что ниже НМЦ на 4,55%.

Таким образом, согласно выводу антимонопольного органа, ООО "НПСК", ООО "Няганская промышленно-строительная компания" и Романчук Т.П. неоднократно применяли указанную схему снижения цены при участии в торгах.

Также Управлением установлено, что в ноябре 2018 ООО "НПСК" были представлены ООО "ТСС" денежные средства по договору беспроцентного займа от 22.11.2018 N 22/11-2018-3 в размере 2,3 млн. руб.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что указанные перечисления денежных средств свидетельствуют о наличии между данными организация устойчивых партнерских, а не конкурентных отношениях между ООО "ТСС" и ООО "НПСК", а также о наличии налаженных контактов между организациями, скоординированности их действий и постоянного обмена информацией между ними.

Приказом от 01.04.2019 N 40 в отношении ООО "НПСК", ООО "ТСС" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания" возбуждено дело 086/01/11- 6/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Из совокупности фактических обстоятельств, Управлением установлено в действиях ООО "НПСК", ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в заключении соглашения, направленного на снижение и поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме.

Решением антимонопольного органа от 20.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2020 действия ООО "НПСК" признаны нарушающими пункт 2 часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решение антимонопольного органа от 20.01.2020 по делу N 086/01/11- 6/2020 оспаривалось в судебном порядке и согласно судебных актов по делу N А75-5500/2020 признано законным.

По результатам административного расследования уполномоченным должностным лицом Управления в отношении ООО "НПСК" составлен протокол от 28.09.2020 N 154 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением от 13.10.2020 N 170 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 086/04/14.32-1593/2020 ООО "НПСК" признано виновным в совершении правонарушения, выразившегося в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 4 959 999,92 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При принятии решения, суд первой инстанции, руководствуясь положениями КоАП РФ, Закона о защите конкуренции, пришел к выводам о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

При этом суд первой инстанции с учетом положений части 2 статьи 69 АПК РФ принял во внимание выводы о законности и обоснованности решения Управления от 20.01.2020 по делу N 086/01/11- 6/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, изложенные во вступивших в законную силу судебных актах арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций по делу N А75-5500/2020.

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольный орган произвел неверный расчет штрафа, исходя из начальной стоимости предмета торгов, без учета пункта 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, и пересчитав его размер, суд, учитывая положения пунктов 5, 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, смягчающие ответственность обстоятельства, посчитал возможным уменьшить размер административного штрафа, установив его в размере 2 300 705,20 руб.

Принятое Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решение от 13.04.2021 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, или, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Субъектами административных правонарушений по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, в результате ненадлежащего исполнения обязанностей которыми совершено административное правонарушение.

Статья 14.32 КоАП РФ является бланкетной и отсылает к положениям Закона N 135-ФЗ, целями которого являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 086/04/14.32-1593/2020 в отношении общества явилось решение Управления от 20.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2020, которым действия ООО "НПСК", признаны нарушающими пункт 2 часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 АПК РФ, ООО "НПСК" обжаловало его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2020 по делу N А75-5500/2020, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2020, а так же постановлением Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа, решение антимонопольного органа от 20.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2020 признано законным.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, наличие в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

В силу части 2 статьи 2.1 этого КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

В случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия обществом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, ни административному органу ни арбитражному суду заявителем не представлено, более того, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А75-5500/2020 подтверждена заинтересованность каждой из сторон антиконкурентного соглашения, в том числе ООО "НПСК", в наступившем результате их действий, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

При указанных обстоятельствах вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является установленной.

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции не нашел предусмотренных частью 2 статьи 211 АПК РФ оснований для признания оспариваемого постановления незаконным.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал необходимым изменить оспариваемое постановление в части размера назначенного наказания с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, установив при этом факт нарушения антимонопольным органом расчета размера административного штрафа.

Суд первой инстанции признал правильным применение при расчете размера штрафа указанной максимальной предельной величины, которая в рассматриваемом случае составляет 4 959 999,92 руб.; базовый штраф составит = 2 300 705,00 + (4 959 999,92 -2 300 705,00)х1/2 = 3 630 352,46 руб.

Как указано в пункте 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения (4 959 999,92 - 2 300 705,00)х1/8=332411,86).

Оценив доводы сторон, руководствуясь положениями статьи 4.2, примечанием к статье 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции счел возможным учесть в качестве смягчающих вину обстоятельств следующие, подтвержденные документально обстоятельства: сложное финансовое положение и существенное снижение доходов в связи с пандемией новой коронавирусной инфекции; осуществление строительства социально значимых объектов; общество является субъектом малого предпринимательства; отсутствие вредных последствий, причинения вреда гражданам, обществу, государству, что позволило суду уменьшить размер назначенного административного наказания на 1 329 647,44 руб., соответственно размер штрафа может составить 2 300 705,20 руб., то есть минимальный штраф, предусмотренный санкцией вменяемой статьи.

Указанные расчет штрафа проверен судом апелляционной инстанции и является соответствующим пунктам 4, 4.2, 6 примечания к статье 14.31, части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе обществом не выражено несогласия с примененным судом первой инстанции порядком расчета штрафа, вместе с тем общество считает, что имеются оснований для большего снижения штрафа с учетом следующих смягчающих административную ответственность обстоятельств:

- ООО "НПСК" не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

- ООО "НПСК" привлекается к административной ответственности впервые, действия общества имеют ненамеренный характер, имеющий низкую степень общественной опасности;

- не обращено внимание на указание ООО "НПСК" о готовности к предотвращению вредных последствий административного правонарушения, а также на добровольное возмещение причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда, в случае их наличия. Для реализации данных действий ООО "НПСК" были направлены запросы участникам аукциона о наличии со стороны общества негативных последствий, либо о необходимости возмещения или устранения причиненного вреда, на что были получены ответы об отсутствии каких-либо негативных последствий и нарушениях прав участков.

Проанализировав материалы дела, апелляционная коллегия не усматривает оснований для дальнейшего снижения штрафа.

Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" реализовано Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 3 4-П, предусматривающее возможность назначения административного штрафа ниже низшего предела, установленного санкциями соответствующих норм КоАП РФ, статья 4.1 Кодекса дополнена, в частности, частями 3.2 и 3.3.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Апелляционный суд считает, что рассматривая возможность снижения размера административного штрафа в каждом конкретном случае необходимо учитывать все имеющиеся элементы массива обстоятельств в совокупности, и с учетом этого приходит к выводу, что общество не привело подтвержденной надлежащим и достаточным образом в порядке статьи 65 АПК РФ исключительности обстоятельств для назначения наказания ниже низшего предела.

Наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его возможными последствиями, судом также не установлено. Характер вменяемых правонарушений является существенным.

В данном случае исходя из характера и конкретных обстоятельств совершенного обществом административного правонарушения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания обстоятельств: общество не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий, отсутствие какого-либо вреда и ущерба для участков аукционов; совершение административного правонарушения впервые, в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность, поскольку они не свидетельствуют об исключительности случая вмененного обществу административного правонарушения.

Ссылку общества на совершение административного правонарушения впервые суд апелляционной инстанции признает несостоятельной, учитывая длительность и многочисленность заключения антиконкурентных соглашений (декабрь 2017 года, ноябрь 2018 года).

Приведенное в апелляционной жалобе обстоятельство- отсутствие какого-либо вреда и ущерба для участков аукционов учтено судом первой инстанции в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, поскольку назначенный обществу штраф рассчитан судом с учетом отсутствия вредных последствий, причинения вреда гражданам, обществу, государству,

Доводы заявителя о необходимости учесть в качестве смягчающего ответственность обстоятельство, тот факт, что общество не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Пунктом 1 части 3 Приложения к статье 14.32. КоАП РФ установлено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

По своему правовому смыслу данная норма направлена на дифференциацию административной ответственности участников антиконкурентного соглашения в зависимости от той роли, которую каждый из них играл в его заключении и исполнении.

Учитывая, что общественная опасность действий лица, являющегося организатором антиконкурентного соглашения или имеющего возможность понуждения другого лица к участию в нем, существенно выше, чем остальных лиц, участвующих в антиконкурентном соглашении, ответственность таких лиц также должна быть выше. Эта задача решается ведением вышеуказанной нормы.

Вместе с тем что заключение рассматриваемых антиконкурентных соглашений явилось результатом согласованных действий всех его сторон. При этом стороны выступали равноправными субъектами при заключении и исполнении антиконкурентных соглашений. Таким образом, в данных отношениях наличие организатора не установлено.

В этой связи сам по себе факт отсутствия организатора антиконкурентного соглашения не может считаться обстоятельством, смягчающим административную ответственность применительно ко всем участникам такого соглашения.

Учитывая изложенное, арбитражным апелляционным судом не установлены основания для большего снижения размера штрафа, назначенного судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешается, поскольку исходя из части 4 статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, по данной категории дел не облагаются государственной пошлиной также и апелляционные жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.04.2021 по делу N А75-19753/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер