Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2021 г. N 07АП-11380/17 по делу N А03-19064/2016

город Томск

6 августа 2021 г.

Дело N А03-19064/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванова О.А.,

судей Иващенко А.П.,

Сбитнева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сперанской Н.В., секретарем Татаренко В.А. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Развитие" (N 07АП-11380/2017(13)) на определение от 07.05.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-19064/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" (ОГРН 1112225011524, ИНН 2225124584; 656056, Алтайский край, г. Барнаул, пр. Комсомольский, д. 28, корп. А) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Развитие" о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" требования в размере 96 668 000 руб., с привлечением к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "СМУ-9" (ОГРН 1097746538702, ИНН 7717658460), конкурсного управляющего ООО "СМУ-9", товарищества собственников недвижимости "Облака" (ОГРН 1152208000053, ИНН 2208032816),

В судебном заседании приняли участие:

от конкурсного управляющего ООО "СМУ-9" - Скоробогатова И.Ю. (доверенность от 28.01.2021),

от Гросс А.О. - Шкурко А.Н. (доверенность от 05.03.2021),

иные лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Алтайского края от 08.11.2016 к производству суда принято заявление общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Инвест" о признании общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" (далее - ООО "СМК", должник) несостоятельным (банкротом). Возбуждено производство по делу N А03-19064/2016.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 24.04.2017 (резолютивная часть объявлена 19.04.2017) в отношении должника введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Ноздеркин Никита Витальевич, член НП "Сибирская гильдия антикризисных управляющих".

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 18.12.2017 (резолютивная часть объявлена 12.12.2017) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Горин Андрей Владимирович, член НП Союз Межрегиональная Саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих "Альянс Управляющих".

Объявление о признании должника банкротом размещено в газете "Коммерсантъ" от 23.12.2017.

26.02.2018 (согласно почтовому штемпелю) в арбитражный суд обратилось общество с ограниченной ответственностью "Партнер-Развитие" (далее - ООО "Партнер-Развитие", кредитор) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 96 668 000 руб. задолженности по договору подряда N 9П/13 от 06.08.2013.

Определением суда от 24.04.2018 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены генеральный подрядчик - общество с ограниченной ответственностью "СМУ-9" (далее - ООО "СМУ-9"), временный управляющий ООО "СМУ-9" Корнев В.Г.

Определением суда от 18.06.2018 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников недвижимости "Облака" (далее - ТСН "Облака").

В дальнейшем кредитор уточнил заявленные требования в части суммы заявленных требований и основания, просил взыскать 96 668 800 руб. в счет возмещения некачественно выполненных работ по договору подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013, права требования по которому перешли от ООО "СМУ-9" к кредитору по соглашению о передаче прав и обязанностей от 22.09.2016.

Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял к рассмотрению уточнения.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 07.05.2019 (резолютивная часть объявлена 23.04.2019) в удовлетворении заявления ООО "Партнер-Развитие" о включении в реестр требований кредиторов ООО "СМК" требования в размере 96 668 000 руб. отказано.

С вынесенным определением не согласилось ООО "Партнер-Развитие" (далее - заявитель), в связи с чем обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части, включить в реестр требований кредиторов должника требование ООО "Партнер-Развитие" в размере 21 373 444,80 руб. В обоснование заявитель апелляционной жалобы ссылается на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта, указывает, что неосновательное обогащение ООО "СМК" как подрядчика, использовавшего более дешевые строительные материалы в нарушение проекта, получившего при этом оплату за выполнение работ по договору подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013 согласно технической документации и смете в размере 21 373 444,80 руб., подлежит возмещению в пользу заявителя. Заявитель соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования на сумму 75 294 555,20 руб., основанные на акте от 30.12.2017, являются текущими, в этой части судебный акт не обжалуется. Суд неправомерно отклонил ходатайство заявителя об истребовании доказательств и проведении экспертизы. В обоснование заявленных требований кредитор указывал на выполнение работ с нарушением проекта, следовательно, указанное доказательство подлежало истребованию и приобщению к материалам дела, а определить объемы таких материалов и работ, выполненных с нарушением проекта, в подтверждение или опровержение доводов заявителя возможно только экспертным путем.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2019 назначена по делу N А03-19064/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО Оценочно-экспертная фирма "СПЕЦСЕРВИС" (656045, г.Барнаул, ул.Ерестная, 19Б) Доронину Евгению Сергеевичу и эксперту ООО "ГрадЭксперт" (656006, г.Барнаул, ул.Лазурная, д.9, кв. 158) Жукову Юрию Николаевичу. Приостановлено производство по апелляционной жалобе.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2021 производство по апелляционной жалобе возобновлено, судебное заседание отложено.

При этом апелляционный суд определил вызвать в судебное заседание для дачи пояснений эксперта ООО "ГрадЭксперт" Жукова Юрия Николаевича (656006, г.Барнаул, ул.Лазурная, д.9, кв. 158) и эксперта ООО Оценочно-экспертная фирма "СПЕЦСЕРВИС" Доронина Евгения Сергеевича (656045, г.Барнаул, ул.Ерестная, 19Б).

В судебном заседании 02.06.2021 допрошен эксперт Жуков Ю.Н., который пояснил следующее. Экономия подрядчика определяется в соответствии с договором подряда. Учитывать проектную документацию не корректно. Если есть отклонения от проекта, то установить экономию невозможно. Считать недостатками отраженное в претензии нельзя. Объект введен в эксплуатацию. Экономия подрядчика не установлена. Фактически невыполненные работы не учитывались. Вопрос об этом не стоял. Если бы экономия была, то это экономия подрядчика. Внесение изменений произведено с учетом экспертизы. Дом введен из эксплуатацию с учетом изменений. Изменения в проектную документацию не оценивались. Объект не мог быть введен в эксплуатацию с проектом, представленным на экспертизу. Дом не соответствует проекту, внесены изменения. Недостатков ухудшающих состояние дома нет.

Эксперт ООО Оценочно-экспертная фирма "СПЕЦСЕРВИС" Доронин Евгений Сергеевич в судебное заседание не явился. В материалы дела представлено пояснение эксперта Доронина Е.С. по письменно изложенным вопросам.

Судебное заседание откладывалось для представления сторонами позиции по делу.

До судебного заседания от кредитора Гросса А.О. поступили возражения на апелляционную жалобу с учетом пояснений экспертов. Указано, что несоответствие произведенных работ по договору подряда проектной документации ООО "ТАСАТ" не свидетельствует о нарушении договорных обязательств со стороны подрядчика ООО "СМК".

От ООО "СМУ-9" поступили письменные пояснения. Указано, что работы выполнены с отклонением от проекта. Подписание актов КС-2 и КС-3 не имеет значения. Работы не соответствуют условиям договора подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013 Трехлетний срок исковой давности на момент обращения 28.02.2018 не пропущен. Направлялась претензия полученная адресатом 29.12.2015, из которой следует, что ООО "СМУ-9" заявляло о применении более дешевых материалов, нежели по проекту. 28.12.2015 представителем ООО "СМК" полечена окончательная претензия исх.N 182/ПСМУ. Ответов не было. Ранее недостатки частично устранялись. Срок следует исчислять с 02.01.2016.

В дополнительных возражениях Гросс А.О. указывает, что срок исковой давности пропущен. Претензия от 28.12.2015 не была получена обществом. Претензия от 08.12.2015 по сути адресована ООО "СМК Партнер". В первоначальной редакции было заявлено требование в отношении убытков в связи с отступлением от проекта. Право требования по нему возникло на основании соглашения от 22.09.2016 о передаче прав и обязанностей по договору подряда N 9П/13 от 06.08.2013. В дальнейшем основание требования изменено. Указано на отступление от проектной документации. В дальнейшем заявитель ссылался и на некачественные работы.

В судебном заседании представитель ООО "СМУ-9" поддержала ранее изложенную позицию. Пояснила, что следует учесть, что оба эксперта указывают на наличие отступлений от проекта. При этом эксперт Жуков фактически ушел в правовую оценку обстоятельств. Эксперт Доронин указал на наличие экономии подрядчика в части. ООО "СМК" не опровергло этого. В части доводов о пропуске срока исковой давности пояснила, что недостатки выявлены в 2015 году, часть их устранена. До декабря 2015 года все претензии устранялись. Срок исковой давности следует исчислять после 4 дней со дня претензии, то есть с января 2016 года.

Представитель Гросса А.О. поддержал письменные возражения. Пояснил, что претензии в деле не содержат дат и номеров, доказательств направления. Выполнены на бланках иной организации. Квитанции относятся к иным лицам. Принимая работы, заказчик не мог не знать об использованных материалах и выполненных работах. Срок исковой давности следует исчислять с момента ввода дома в эксплуатацию в ноябре 2014 года. Экономии подрядчика не было. В договоре условие об этом не прописано. Первоначально были заявлены иные требования. Проектная документация менялась, получены положительные заключения на эти изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

От конкурсного управляющего ООО "СМУ-9" Фоноберова В.С. в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступило заявление о процессуальном правопреемстве. Просит произвести замену стороны ООО "Партнер-Развитие" на ООО "СМУ-9".

Апелляционный суд учитывает, что в соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. Из общего смысла данной нормы следует, что процессуальное правопреемство представляет собой переход процессуальных прав и обязанностей от одного лица к другому в связи с одним и тем же материальным правоотношением.

В рамках банкротного дела ООО "СМУ-9" N А40-239698/2016 рассмотрен спор о признании сделок должника недействительными.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2020 признано недействительным в том числе соглашение о передаче прав и обязанностей по договору подряда от 22.09.2016, по которому ООО "СМУ-9" уступило в пользу ООО "Партнер-Развитие" права и обязанности вытекающие из договора подряда 9П/13 от 06.08.2013. Применены последствия недействительности сделки в виде восстановления прав ООО "СМУ-9". Судебный акт вступил в законную силу.

Апелляционный суд с учетом изложенного считает возможным произвести процессуальную замену апеллянта ООО "Партнер-Развитие" на ООО "СМУ-9".

ООО "Партнер-Развитие" в обоснование требования о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Партнер-Развитие" в размере 21 373 444,80 руб. указывало на неосновательное обогащение ООО "СМК" как подрядчика, использовавшего более дешевые строительные материалы в нарушение проекта, получившего при этом оплату за выполнение работ по договору подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013 согласно технической документации и смете в размере 21 373 444,80 руб.

Аналогичную позицию излагал представитель ООО "СМУ-9" в суде апелляционной инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции указал, что решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-140039/17-14-1135 от 04.12.2017 установлено, что должник исполнил обязательства, предусмотренные договором подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013, работы выполнены в полном объеме и приняты генеральным подрядчиком ООО "СМУ-9" без замечаний, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты КС-2, справки КС-3.

Согласно пункту 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В части необходимости строительной экспертизы суд первой инстанции указал, что При этом, для сравнения строительных материалов, перечисленных в смете на строительство (Приложение N 1 к договору генерального подряда N 17ПД-2013) и строительных материалов, указанных в актах по форме КС-2 специальных знаний и навыков не требуется. Относительно недостатков по качеству многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: ул. Октябрьская, 25а в г. Новоалтайске Алтайского края, указанных в акте от 30.12.2017 суд отметил, что требования по устранению недостатков, либо взысканию денежных средств на их устранение являются текущими, поскольку акт о выявленных недостатках датирован 30.12.2017, тогда как производство по делу о банкротстве возбуждено 08.11.2016.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что применительно к конкретным обстоятельствам дела отсутствуют основания для проведения экспертизы, поскольку в материалы дела представлено достаточно доказательств, для определения видов строительных материалов, использованных при строительстве объекта и указанных в смете, при этом все работы с учетом использованных материалов были приняты генеральным подрядчиком без замечаний, что установлено судебным актом.

Апелляционный суд исходит из того, что между ООО "Строительно-монтажная компания" (подрядчик) и ООО "Строительно-монтажное управление 9" (генеральный подрядчик) был заключен договор подряда N 17- ПД/13 от 23.10.2013 г. на строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Алтайский край, г. Новоалтайск, ул. Октябрьская, д. 25а.

Согласно п. 2.1 договора, субподрядчик обязался выполнить в соответствии с условиями настоящего договора и в соответствии с Приложениями к договору общестроительные работы на объекте: Многоэтажный многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: ул. Октябрьская, 25а в г. Новоалтайске в объеме и по цене, определенной в настоящем договоре, и сдать выполненные работы подрядчику по акту, а подрядчик принять и оплатить их.

Перечень, цена и объем работ, подлежащих выполнению, определяется в Приложении N 1 (смета N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

Смета - Приложение N 1 к договору утверждена генеральным подрядчиком и подписана сторонами на сумму 195 599 998 руб. Сумма Договора, согласно утвержденной Смете, составила 195 599 998 руб. 00 копеек в том числе НДС 18% (29 837 287,83) и включает в себя стоимость Работ и материалов. Сумма договора является окончательной и включает вознаграждение Подрядчика и все его расходы по исполнению настоящего Договора.

Дополнительным соглашением от 16.09.2014 г. к договору внесены изменения в абзац 1 пункта 11.1 договора об изменении суммы договора на 167 599 998 руб. и об утверждении скорректированной сметы.

Согласно пунктам 10.1, 10.2, 10.3 Договора работы, предусмотренные договором, осуществляются Подрядчиком в следующие сроки: Датой начала Работ по настоящему Договору является "23" октября_ 2013 г. Датой окончания Работ по настоящему Договору является "01" октября 2014 года.

Датой фактического завершения Работ по настоящему Договору (именуемая далее "дата завершения") считается дата приемки работ Генеральным подрядчиком по Акту итоговой проверки Объекта и подписания ЗОС, что означает, что Работы по Договору выполнены в полном объеме, вся документация, требуемая в соответствии с Контрактной документацией, представлена и согласована Генеральным подрядчиком, уведомление, требуемое в соответствии с п. 7.5.1. Договора Генеральным подрядчиком получено, Работы приняты заинтересованными городскими организациями и сданы в эксплуатацию.

Генеральный подрядчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня предоставления Акта выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подписать их или дать мотивированный письменный отказ.

В случае отсутствия мотивированного письменного отказа от подписания Акта выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 они считаются подписанными.

В случае несоблюдения Подрядчиком сроков предоставления Генеральному подрядчику документов, указанных в подпунктах а, б, с, Генеральный подрядчик вправе перенести срок для оплаты им выполненных Подрядчиком работ на период равный просрочке Подрядчика в предоставлении документов (п.13. Договора).

Действительно, решением Арбитражного суда города Москвы 04.12.2017 по делу N А40-140039/17-14-1135 установлено, что ООО "СМК" исполнил обязательства, предусмотренные вышеуказанным договором, работы выполнены в полном объеме и приняты ООО "СМУ-9" без замечаний, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты КС-2, справки КС-3 на общую сумму 167 599 998 руб. Однако ООО "СМУ-9" в полном объеме не исполнило обязательство по оплате выполненных работ по настоящее время, сумма долга составила 7 863 367,40 руб. и была взыскана в пользу должника указанным решением суда. Этим же решением с ООО "СМУ-9" в пользу ООО "СМК" взыскано 4 500 000 руб. неустойки.

Однако, в рамках данного спора арбитражным судом не исследовались обстоятельства замены материалов при строительстве и последствий такой замены.

22.09.2016 между ООО СМУ-9" и ООО "Партнер-Развитие" подписано соглашение о передаче прав и обязанностей по договору подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013 (далее - Соглашение), в соответствии с которым права и обязанности по договору подряда, указанные с п. 1.1 настоящего соглашения передаются ООО "Партнер-Развитие" с даты заключения настоящего соглашения. С указанной даты Генеральный подрядчик утрачивает права и не несет обязанностей, переданных Заказчику в соответствии с п. 1.3 настоящего Соглашения.

В ходе эксплуатации объекта - многоквартирного дома, расположенного по адресу: ул. Октябрьская, 25а, г. Новоалтайске, ООО "Партнер-Развитие" выявлены несоответствия проведенных работ проекту многоквартирного дома, что подтверждается письмом НП "Специализированная Организация РосЭксперТиза", служебными записками, актами осмотра квартир, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Также указанное отражено в претензиях ООО "СМУ-9" в адрес ООО "СМК", акте проверки государственной инспекции Алтайского края от 02.06.2014, предписании государственной инспекции Алтайского края от 02.06.2014, акте осмотра незавершенных работ от 12.11.2014, постановлении N 63-ГСН государственной инспекции Алтайского края от 08.07.2014, акте от 30.12.2017, переписке ООО "Партнер-Развитие" и администрации г.Новоалтайска за 2018 год.

Апелляционный суд учитывает, что само по себе подписание актов по форме КС-2, КС-3 не лишает заявителя права на предъявление требований по качеству работ, использованным материалам в случае выявления соответствующих недостатков.

Многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г.Новоалтайск, ул. Октябрьская, 25А", построен и сдан в эксплуатацию на основании разрешения Администрации города Новоалтайска Алтайского края на ввод объекта N RU 22308100-14-133 от 19.11.2014.

Арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что получено разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г.Новоалтайск, ул. Октябрьская, 25А", поэтому можно сделать вывод о соответствии объекта проектной документации и иным предусмотренным законодательствам требованиям.

Таким образом, учитывая, что постановлением от 19.11.2014 Администрацией г. Новоалтайска застройщику - ООО "Партнер-Развитие" выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, в декабре 2017 судом установлено, что работы приняты генеральным подрядчиком без замечаний, суд пришел к выводу о том, что все недостатки, выявленные и перечисленные в документах, представленных заявителем за 2014-2015 годы в качестве доказательств выполнения работ ненадлежащего качества, были устранены.

Апелляционный суд исходит из того, что по условиям договора подряда N 17- ПД/13 от 23.10.2013 ООО "Строительно-монтажная компания" (подрядчик) в интересах ООО "Строительномонтажное управление 9" (генеральный подрядчик) обязуется выполнить строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Алтайский край, г. Новоалтайск, ул. Октябрьская, д. 25а в соответствии с условиями настоящего договора и в соответствии с Приложениями к договору общестроительные работы на объекте: Многоэтажный многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: ул. Октябрьская, 25а в г. Новоалтайске в объеме и по цене, определенной в настоящем договоре, и сдать выполненные работы подрядчику по акту, а подрядчик принять и оплатить их.

Перечень, цена и объем работ, подлежащих выполнению, определяется в Приложении N 1 (смета N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

Смета - Приложение N 1 к договору утверждена генеральным подрядчиком и подписана сторонами на сумму 195 599 998 руб. Сумма Договора, согласно утвержденной Смете, составила 195 599 998 руб. 00 копеек в том числе НДС 18% (29 837 287,83) и включает в себя стоимость Работ и материалов. Сумма договора является окончательной и включает вознаграждение Подрядчика и все его расходы по исполнению настоящего Договора.

Дополнительным соглашением от 16.09.2014 г. к договору внесены изменения в абзац 1 пункта 11.1 договора об изменении суммы договора на 167 599 998 руб. и об утверждении скорректированной сметы.

Указанные условия соответствуют ст. 740 ГК РФ.

Апеллянт ссылается на то, что в результате отступления от технической документации (проекта) при строительстве, что повлекло неосновательное обогащение подрядчика. Об этом указывалось и в суде первой инстанции в дополнительном обосновании заявленных требований от 23.04.2019.

Апелляционным судом при рассмотрении апелляционной жалобы была назначена комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО Оценочно-экспертная фирма "СПЕЦСЕРВИС" Доронину Евгению Сергеевичу и эксперту ООО "ГрадЭксперт" Жукову Юрию Николаевичу. В дальнейшем эксперты вызывались в судебное заседание для дачи пояснений.

В судебном заседании 02.06.2021 допрошен эксперт Жуков Ю.Н., который пояснил следующее. Экономия подрядчика определяется в соответствии с договором подряда. Учитывать проектную документацию не корректно. Если есть отклонения от проекта, то установить экономию невозможно. Считать недостатками отраженное в претензии нельзя. Объект введен в эксплуатацию. Экономия подрядчика не установлена. Фактически невыполненные работы не учитывались. Вопрос об этом не стоял. Если бы экономия была, то это экономия подрядчика. Внесение изменений произведено с учетом экспертизы. Дом введен из эксплуатацию с учетом изменений. Изменения в проектную документацию не оценивались. Объект не мог быть введен в эксплуатацию с проектом представленным на экспертизу. Дом не соответствует проекту, внесены изменения. Недостатков ухудшающих состояние дома нет.

Эксперт ООО Оценочно-экспертная фирма "СПЕЦСЕРВИС" Доронин Евгений Сергеевич в судебное заседание не явился. В материалы дела представлено пояснение эксперта Доронина Е.С. по письменно изложенным вопросам.

В заключении эксперта ООО "ГрадЭксперт" Жукова Ю.Н. указаны выводы о том, что при строительстве многоквартирного дома по адресу г.Новоалтайск Алтайского края, ул.Октябрьская, 25а по договору подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013 приняты отклонения от проекта в виде замены материалов по позициям, отраженные в претензии от 18.12.2015. Фактические расходы подрядчика (объем работ, используемый материал) соразмерны тем, что учитывались при определении цены работы, следовательно, экономия подрядчика ООО "СМК" по состоянию на 18.12.2015 отсутствует.

В заключении эксперта N 96-20-12-20 Оценочно-экспертной фирмы ООО "Спецсервис" Доронина Е.С. указаны выводы о том, что недостатки в виде замены предусмотренных проектом материалов по всем позициям, отраженным в претензии от 18.12.2015 ООО "СМУ-9" по договору подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013 многоквартирного дома по адресу г.Новоалтайск Алтайского края, ул.Октябрьская, 25а допущены почти по всем пунктам претензии. Согласно п.8,9,15,16 на момент экспертного осмотра недостатки согласно претензии от 18.12.2015 ООО "СМУ-9" устранены. В связи с отсутствием методик, позволяющих установить кем и когда (в какой период времени) были выполнены работы по устранению данных претензий, в рамках производимой экспертизы не представляется возможным. Экономия подрядчика ООО "СМК" по выявленным объемам работ и материалам, и возможности производства расчета по экономии подрядчика составляет 2 528 438,74 руб.

Аналогичные пояснения были даны экспертами в устной и письменной форме.

Апелляционный суд учитывает, что оба эксперта установили наличие отклонения от проекта в виде замены материалов.

Однако, согласно ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. В договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

Апелляционный суд учитывает, что в договоре подряда N 17-ПД/13 от 23.10.2013 условие о распределении между сторонами полученной подрядчиком экономии отсутствует.

В дело не представлено доказательств того, что выявленные факты замены материалов повлекли ухудшения качества работ.

Не доказана какая-либо причинно-следственная связь замены материалов с каким бы то ни было ухудшением свойств многоквартирного жилого дома.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает недоказанным право кредитора требовать от ООО "СМК" соответствующего возмещения.

От ООО "СМК Партнер" при рассмотрении спора в суде первой инстанции поступили письменные пояснения с указанием на пропуск кредитором срока исковой давности.

Арбитражный суд первой инстанции указал, что требование, как пояснил представитель заявителя в судебных заседаниях, вытекает из раздела 9 договора подряда "Гарантия качества".

Согласно п. 9.1. договора гарантийный срок устанавливается согласно действующему законодательству от даты оформления разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Статьёй 756 ГК РФ установлено, что при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Из материалов дела следует, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 19.11.2014, таким образом, предельный срок обнаружения недостатков на момент обращения заявителя в суд с настоящим требованием (28.02.2018) не истек.

Апелляционный суд учитывает, что с учетом изменений заявленного кредитором требования он ссылается на то, что в результате отступления от технической документации (проекта) при строительстве, что повлекло неосновательное обогащение подрядчика. Об этом указывалось и в суде первой инстанции в дополнительном обосновании заявленных требований от 23.04.2019.

Таким образом, к данному требованию с учетом заявленного основания требований применим общий срок исковой давности три года.

При этом в материалы дела представлены акт проверки при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства N 47-ГСН от 02.06.2014 с указанием недостатков при строительстве, предписание N 47-ГСН об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства от 02.06.2014, акт осмотра незавершенных работ от 12.11.2014, претензии в адрес ООО "СМК".

Также представлена претензия от 18.12.2015 ООО "СМУ-9".

Исходя из указанных документов кредитор уже с 02.06.2014 знал о несоответствии использованных материалов. На момент обращения заявителя в суд с настоящим требованием (28.02.2018) срок исковой давности истек.

Оценивая доводы апеллянта о том, что срок исковой давности следует исчислять с учетом направленных должнику претензий, частичного устранения недостатков, а также с учетом последней оставленной без ответа претензии, апелляционный суд учитывает разъяснения, изложенные в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", согласно п. 3 ст. 202 ГК РФ течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку.

Из системного толкования п. 3 ст. 202 ГК РФ и ч. 5 ст. 4 АПК РФ следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении), непоступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день либо в последний день срока, установленного договором. Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока, установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию.

Таким образом, п. 3 ст. 725 ГК РФ не связывает начало течения срока исковой давности с моментом направления или вручения претензии заказчика подрядчику об оплате понесенных расходов. Иное приведет к тому, что заказчик будет обладать возможностью произвольно по своему выбору определять начало исчисления срока исковой давности.

Использование возможности претензионного урегулирования спора лишь приостанавливает течение срока исковой давности.

Представленные в дело претензии за исключением претензии от 18.12.2015 не содержат достоверных доказательств направления или вручения ООО "СМК", они не приостанавливают течение срока исковой давности.

Таким образом, с учетом претензии в адрес ООО "СМК" от 18.12.2015 (и установленного в ней срока на представление ответа - 4 календарных дня) на 28.02.2018 срок исковой давности истек.

О его восстановлении кредитором не заявлялось.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности заявленного кредитором требования. В его удовлетворении следует отказать. Апелляционная жалоба ООО "Партнер-Развитие" удовлетворению не подлежит.

С учетом результатов рассмотрения спора, а также процессуальной замены ООО "Партнер-Развитие" на ООО "СМУ-9" подлежат распределению судебные расходы.

При назначении апелляционным судом комиссионной судебной экспертизы установлено вознаграждение ООО "ГрадЭксперт" и ООО "Оценочно экспертная фирма "СПЕЦСЕРВИС" в размере по 70 0-00 руб.

Указанные суммы подлежат перечислению с депозитного счета апелляционного суда.

При этом Фроловым А.П. за ООО "Пертнер-Развитие" внесено на депозитный счет 70 000 руб. по чек ордеру от 04.10.2019.

Также на депозитный счет апелляционного суда 70 000 руб. внесены ООО СМК Партнер" по платежному поручению от 11.11.2019 N 369.

Таким образом, с ООО "СМУ-9" в пользу ООО "СМК-Партнер" возражавшего против требования кредитора подлежит взысканию 70 000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг эксперта.

Расходы по оплате государственной пошлины апеллянтом оплачены.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести процессуальную замену общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Развитие" на общество с ограниченной ответственностью "СМУ-9".

Определение от 07.05.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-19064/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Развитие" - без удовлетворения.

Перечислить ООО "Гранд Эксперт" из депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда 70 000 рублей в качестве оплаты проведенной экспертизы.

Перечислить ООО "Оценочно экспертная фирма "СПЕЦСЕРВИС" из депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда 70 000 рублей в качестве оплаты проведенной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СМУ-9" (ОГРН 1097746538702, ИНН 7717658460) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СМК-Партнер" (ИНН 2222820689, ОГРН 1142223000072) 70 000 рублей в возмещение расходов на оплату услуг эксперта.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства

в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

О.А. Иванов

Судьи

А.П.Иващенко А.Ю.Сбитнев