Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2021 г. N 09АП-45615/21 по делу N А40-66382/2021

6 августа 2021 г.

дело N А40-66382/21

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола помощником судьи Саргуне М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2021 г. (резолютивная часть от 10.06.2021 г.) по делу N А40-66382/21

по иску ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (ИНН 7728381587) к АО "Монолитное строительное управление-1" (ИНН 7745000111)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сычев В.Ю. дов. от 25.12.2020

от ответчика: Просекова А.И. дов. от 20.07.2021

УСТАНОВИЛ:

ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (далее - истец, заказчик) предъявило АО "Монолитное строительное управление-1" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании 847 743 руб. 64 коп. пени по государственному контракту N 0173200001420000711 от 31.07.2020 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 10.06.2021 г., изготовленным в полном объеме 18.06.2021 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 31.07.2020 г. между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N 0173200001420000711.

В соответствии с вышеуказанным государственным контрактом ответчик обязался выполнить работы, а истец принять и оплатить их.

В порядке п. 23 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 г. N 775 "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию" установлен размер начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которых в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта в 100 млн. рублей - при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд.

Согласно п. 24 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Вышеуказанные требования законодательства отражены в п. 6.3.10 контракта и обязательны к соблюдению обязательств ответчиком.

По мнению истца, обязательства по контракту ответчиком надлежащим образом не исполнены, а именно нарушен п. 6.3.10 контракта и п. п. 23, 24 ст. 34 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу п. 6.3.10 контракта ответчик в течение 10 дней с момента заключения генеральным подрядчиком договора с субподрядчиком обязан предоставить заказчику информацию обо всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с генеральным подрядчиком, цена которого или общая цена которых составляет более десяти процентов цены контракта, по форме согласно Приложению к контракту, указанному в п. 17.7.

Согласно представленным письмам от 17.08.2020 г. N 102-138/4789, от 20.08.2020 г. N102-138/4893 и от 09.10.2020 г. N 102-138/6416 ответчиком привлечены к выполнению работ субподрядчики на сумму более 10 % от цены контракта.

12.08.2020 г. ответчик заключил договор подряда N 2396-СМР-СМП с ООО "ОкнаТорг" на сумму 126 654 007,26 рублей.

17.08.2020 г. ответчик заключил договор подряда N 2397-СМР-СМП с ООО "Акситех" на сумму 5 952 028,00 рублей.

14.08.2020 г. ответчик заключил договор подряда N 2468-СМР с ООО "Подземтоннельстрой" на сумму 130 088 538,00 рублей.

Истец считает, что после заключения последнего договора общая цена договоров составила более 10% от цены контракта, таким образом срок предоставления ответчиком уведомления должен был быть произведен не позднее 24.08.2020 г.

По мнению истца, в сроки, установленные контрактом, ответчик не уведомил заказчика, в связи с чем, истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 10.5 контракта, что по расчету истца составляет 847 743 руб. 64 коп.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Так, согласно п. 3.1 цена контракта составляет 1 349 979 981 руб. 60 коп.

Десять процентов от цены контракта составляет 134 997 998 руб. 16 коп.

Стоимость подрядного договора N 2396-СМР-СМП от 12.08.2020, заключенного АО "МСУ-1" с ООО "ОкнаТорг" составляет 126 654 007,26 руб., т.е. менее десяти процентов от стоимости контракта, следовательно, обязанность по направлению уведомления в порядке п. 6.3.10 не возникла.

Стоимость подрядного договора N 2397-СМР-СМП от 12.08.2020, заключенного АО "МСУ-1" с ООО "Акситех" составляет 5 952 028,00, т.е. менее десяти процентов от стоимости контракта, следовательно, обязанность по направлению уведомления в порядке п. 6.3.10 не возникла.

14 августа 2020 г. АО "МСУ-1" заключило с ООО "Подземтоннельстрой" договор N 2468-СМР, стоимость работ по нему составила 130 088 538 руб. 00 коп., т.е. менее 10 процентов от стоимости контракта.

29 сентября 2020 г. АО "МСУ-1" заключило с ООО "Подземтоннельстрой" договор N 2472-СМР, стоимость работ по нему составила 69 009 926 руб. 00 коп.

Таким образом, с момента заключения 29.09.2020 г. договора N 2472-СМР от 29.09.2020 г. с ООО "Подземтоннельстрой" общая стоимость договоров, заключенных АО "МСУ-1" с данным субподрядчиком, общая цена которых составила более десяти процентов цены контракта - 199 098 464 руб. 00 коп. в связи с чем наступила обязанность АО "МСУ-1" направить уведомление в порядке п.6.3.10 контракта.

Так, указанное уведомление направлено 09.10.2020 г., т.е. в десятидневный срок, как установлено п. 6.3.10 контракта.

Суд считает, что ч. 23 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не закрепляет обязанность генерального подрядчика уведомлять о всех заключенных договорах с субподрядчиками, если стоимость одного договора или совокупная стоимость нескольких заключенных с субподрядчиком договоров не превышает 10% от стоимости цены государственного контракта.

Условиями контракта на ответчика возложена обязанность по уведомлению заказчика о привлечении субъектов малого предпринимательства, в рамках которой и были направлены уведомления субподрядчикам - ООО "ОкнаТорг" и ООО "Акситех". При этом истец считает общую суммарную стоимость более 10% от цены контракта по всем заключенным договорам с субподрядчиками, как с разными юридическими лицами, а не с отдельным юридическим лицом, что означает, что уведомление в порядке п.6.3.10 контракта должно направляться в отношении каждого последующего привлеченного субподрядчика, независимо от его статуса - СМП или стоимости договора.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В силу ст. 112 Закона о контрактной системе, к отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

В соответствии со ст. 4 ГК РФ и ст. 112 Закона о контрактной системе, действие акта гражданского законодательства применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. При этом согласно ст. 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В порядке п. 6, 7, 8 и 11 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пени и штрафы рассчитываются строго в соответствии с Постановлением Правительства N 1063 от 25.11.2013 г. "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом".

Основополагающие принципы контрактной системы в сфере закупок установлены в ст. 6 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно - контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Ответственность установлена в Федеральном законе о контрактной системе в пунктах 23, 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

В случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта (п. 23).

Указанная в части 23 настоящей статьи информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства (п. 24).

Факт наличия несправедливого условия в договоре указывает на недобросовестное поведение сильной стороны. При этом в соответствии с положениями п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Применяя к слабой стороне такое условие договора, сильная сторона злоупотребляет своим правом в контексте ст. 10 ГК РФ. Следовательно, слабая сторона со ссылкой на п. 4 ст. 1 ГК РФ и ст. 10 ГК РФ вправе заявить о недопустимости применения несправедливого договорного условия.

В случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В силу абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона спротивоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Положениями п. 9 и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", разъяснено, что в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Участник закупки не вправе обсуждать с заказчиком какие-либо условия до определения победителя закупки (императивный запрет установлен ст. 46 Закона N 44- ФЗ), а проект контракта разрабатывается заказчиком.

Таким образом, истец злоупотребляет своими правами требуя взыскать с ответчика штрафные санкции за не исполнение обязанности, которая не закреплена ни в 44-ФЗ, ни в контракте.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2021 г. (резолютивная часть от 10.06.2021 г.) по делу N А40-66382/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк