Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2021 г. N 09АП-44566/21 по делу N А40-58776/2021

г. Москва

06 августа 2021 г.

Дело N А40-58776/21

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	С.Л.Захарова, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Вернон"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2021 по делу N А40-58776/21

по заявлению ООО "Вернон" (ОГРН: 1185029016040, ИНН: 5029232652)

к ФАС России (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Новикова Ю.А. по дов. от 01.04.2021;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вернон" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 14.01.2021 по делу N 21/44/104/8.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Вернон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, о рассмотрении дела извещена надлежащим образом.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя антимонопольного органа в соответствии со статьями 123,156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.11.2020 ФАС России (далее - Заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по комплексному обслуживанию помещений и прилегающей территории в здании ФАС России по адресу: г.Москва, Садовая Кудринская ул., д.11, стр.1, извещение N 0173100012020000026 (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 52 033 333,34 рубля.

Согласно протоколу подведения итогов от 09.12.2020 N 0173100012020000026-3 (далее - Протокол) победителем Аукциона признан участник ООО "Вернон" с предложением о цене контракта в размере 30 647 633,26 рубля.

Комиссией ФАС России 14.01.2021 принято решение по делу N 21/44/104/8 (далее - Решение), о применении к заявителю мер публично-правовой ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведения Аукциона.

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае.

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Довод апелляционной жалобы о добросовестном поведении заявителя при предоставлении обеспечения исполнения контракта судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

09.12.2020 Заказчиком размещен Протокол, а 14.12.2020 в адрес участника для подписания направлен проект государственного контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

ООО "Вернон" 21.12.2020 направило в адрес Заказчика протокол разногласий.

Согласно части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС доработанный проект контракта либо повторно размещает в ЕИС и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в ЕИС и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Заказчиком 24.12.2020 в ЕИС размещен доработанный проект государственного контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В силу части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Как следует из материалов дела, предложенная ООО "Вернон" цена составляет 30 647 633,26 рубля, что на 41,1% ниже начальной (максимальной) цены контракта, в связи с чем, контракт может быть заключен только после предоставления Обществом обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями статьи 37 Закона о контрактной системе.

Регламентированным сроком подписания ООО "Вернон" проекта государственного контракта с предоставлением подтверждения наличия соответствующего обеспечения является 29.12.2020.

Согласно части 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные Законом о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Обществом в адрес Заказчика 25.12.2020 направлен подписанный проект государственного контракта, а также платежное поручение от 25.12.2020 N 795 на сумму 234 415 рублей.

В связи с непредставлением ООО "Вернон" обеспечения исполнения контракта в полном объеме Заказчиком составлен и размещен протокол о признании участника уклонившимся от заключения государственного контракта от 28.12.2020 N ППУ1.

Ссылаясь на техническую ошибку главного бухгалтера Общества при перечислении суммы обеспечения исполнения государственного контракта в размере 234 415 рублей вместо 23 415 000 рублей, заявитель не учитывает, что с даты оплаты обеспечения у Общества имелось еще 4 дня для внесения обеспечения в надлежащем размере, однако никаких действий по внесению обеспечения в целях заключения контракта предпринято не было.

Кроме того, несмотря на письмо от 29.12.2020 о готовности оплаты недостающей суммы обеспечения, направленное в адрес Заказчика, заявитель так и не внес денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта, что, по мнению коллегии, свидетельствует об отсутствии добросовестности со стороны Общества и действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск.

Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия, предусмотренные закупочной документацией.

Техническая ошибка, допущенная главным бухгалтером Общества при перечислении суммы обеспечения исполнения контракта, относится к рискам самого заявителя.

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Из смысла положений части 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только факта его несвоевременного подписания и представления надлежащего обеспечения исполнения контракта, соответствующего требованиям документации, но и оценкой самих действий Общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что при рассмотрении спорных правоотношений в контексте приведенных норм законодательства, действия заявителя не соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

В то же время материалами дела подтверждается, что действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не противоречили, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа во включении сведений в отношении заявителя в РНП.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 14.01.2021 по делу N 21/44/104/8 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков соответствует Закону о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Ссылка ООО "Вернон" на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не является ни тождественной, ни преюдициально значимой.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение при вынесении судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2021 по делу N А40-58776/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

С.Л.Захаров Ж.В.Поташова