Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2021 г. N 01АП-3430/21 по делу N А43-40483/2020

г. Владимир

02 августа 2021 г.

Дело N А43-40483/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29.07.2021.

В полном объеме постановление изготовлено 02.08.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Воткинская промышленная компания" (ОГРН 1031800180026, ИНН 182801198) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.03.2021 по делу N А43-40483/2020, принятое по заявлению открытого акционерного общества "Воткинская промышленная компания" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.10.2020 по делу N 052/08/8-681/2020.

В судебном заседании приняли участие представители открытого акционерного общества "Воткинская промышленная компания" - Сараева В.В. на основании доверенности от 29.12.2020 N 17/20-51 юр сроком действия по 31.12.2021 и диплома о высшем юридическом образовании (т. 11, л.д. 39-42); Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Каширский Е.И. на основании доверенности от 12.07.2021 N ЛШ/14480/21 сроком действия один год и диплома о высшем юридическом образовании.

Воткинская межрайонная прокуратура, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечила.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) 02.03.2020 на основании материалов, поступивших из Воткинской межрайонной прокуратуры, возбуждено дело N 052/08/8-681/2020 по признакам нарушения открытым акционерным обществом "Воткинская промышленная компания" (далее - ОАО "Воткинская промышленная компания", Общество, заявитель) части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Федеральный закон N 275-ФЗ).

Решением Управления от 26.10.2020 N 052/08/8-681/2020 Общество признано нарушившим требования части 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ.

Обществу выдано предписание от 26.10.2020 N 052/08/8-681/2020, в соответствии с которым ему надлежало в срок до 01.03.2021 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в размере 5 067 704 руб. 24 коп.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Арбитражный суд Нижегородской области, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 275-ФЗ, Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 N 1465 (далее - Положение N 1465) решением от 29.03.2021 в удовлетворении заявленного требования отказал, не установив совокупности условий для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Воткинская промышленная компания" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Заявитель не согласен с выводом суда о необоснованном завышении им цены на продукцию по гособоронзаказу (далее - ГОЗ), поскольку формировало плановую цену на основе коммерческих предложений по аналогам, не допускаемым к поставке, без учета цены общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Подъемник" (далее - ООО ТД "Подъемник").

По мнению Общества судом не дано должной правовой оценки его доводам о том, что условия закупочной документации открытого запроса предложений головного исполнителя - акционерного общества "Воткинский завод" (далее - АО "Воткинский завод") N 31806425081 ограничивали количество потенциальных участников, готовых поставить аналогичную продукцию, что является нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

ОАО "Воткинская промышленная компания" считает, что при определении стоимости поставляемой по ГОЗ продукции им правомерно использовались цены потенциальных поставщиков.

Общество считает, что в качестве товарного рынка спорной продукции не может рассматриваться исключительно продукция производителя - ООО ТД "Подъемник".

По мнению Общества, право выбора продукции принадлежит исполнителю ГОЗ. Заявитель полагает, что ограничения, установленные закупочной документацией головного исполнителя, запрещают лишь поставку аналогов, изготовленных иными производителями, но не запрещают использовать в сравнительном анализе цены потенциальных поставщиков, готовых поставить аналогичную взаимозаменяемую продукцию.

Общество также утверждает, что рынок взаимозаменяемой и аналогичной продукции, судом первой инстанции и Управлением не исследовался, рыночная цена на такую продукцию не определялась.

Также заявитель обращает внимание суда на то, что цена на продукцию по пяти контрактам, заключенным с ОАО ТД "Воткинский завод" 22.05.2018, составляет 29 999 891 руб. и не превышает ценовое предложение изготовителя данной продукции - ООО ТД "Подъемник".

По мнению Общества, решение Управления не содержит обоснованного арифметического расчета суммы, подлежащей перечислению им в федеральный бюджет в соответствии с оспариваемым предписанием.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к отзыву, а также его представитель в судебном заседании указали на законность и обоснованность решения суда, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Воткинская межрайонная прокуратура (далее - Прокуратура) отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Прокуратуры.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, дополнении, заслушав в судебном заседании представителей ОАО "Воткинская промышленная компания" и антимонопольного органа, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере ГОЗ, определена Федеральная антимонопольная служба России, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4).

Согласно пункту 5 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере ГОЗ, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые не относятся к ГОЗ и сведения о которых составляют государственную тайну, на территории Приволжского федерального округа осуществляет Управление.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 15.2 Федерального закона N 275-ФЗ контролирующий орган осуществляет контроль за соблюдением порядка ценообразования на продукцию, поставляемую по ГОЗ, формированием и применением государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении ГОЗ.

Согласно пункта 1 части 2 статьи 15.11 Федерального закона N 275-ФЗ основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа являются материалы, поступившие от правоохранительных органов, федеральных органов исполнительной власти, государственных заказчиков, головных исполнителей, исполнителей и указывающие на признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Основанием для возбуждения дела в рассматриваемом случае, явились материалы, поступившие из Прокуратуры, указывающие на наличие в действиях (бездействии) заявителя признаков нарушения части 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ.

Законодательством в сфере ГОЗ установлены принципы в соответствии с которыми цена должна быть обоснованной, а также запреты на установление экономически необоснованной цены на продукцию, поставляемую по ГОЗ.

Как следует из материалов дела, АО "Воткинский завод" (заказчик) 26.08.2018 на сайте zakupki.gov.ru разместило извещение N 31806425081 о проведении закупки путем открытого запроса предложений (не электронный), предметом которой является поставка грузоподъемного оборудования.

В соответствии с закупочной документацией и техническим заданием поставке подлежит продукция ООО ТД "Подъемник" (аналоги не допускаются), в количестве 6 шт., изготовленная не ранее 2018 года, не бывшая в эксплуатации, в составе: эл. мостовой кран г/п 5 т, L пролета - 12 м, режим работы - А5, управление с пола и по радиоканалу - 1 шт.; эл. мостовой кран г/п 5 т, L пролета - 12 м, режим работы - А5, управление с пола и по радиоканалу - 1 шт.; эл. мостовой кран г/п 5 т, L пролета - 22 м, режим работы - А5, управление из кабины -1 шт.; эл. мостовой кран, г/п 5 т, L пролета - 16,5 м, режим работы - А5, управление с пола и по радиоканалу - 1 шт.; кран мостовой однобалочный подвесной с электроталью г/п 2 т, L пролета - 8,98 м, управление с пола и по радиоканалу - 1 шт.; кран мостовой однобалочный подвесной с электродеталью г/п 2 т, L пролета - 8,98 м, управление с пола и по радиоканалу - 1 шт.

Рассмотрев заявки, закупочная комиссия приняла решение о заключении контракта с единственным участником - ОАО "ТД "Воткинский завод" (далее - заказчик).

Заказчиком 31.05.2018 и ОАО ТД "Воткинский завод" (головной исполнитель) заключен контракт N 1120187312261020101000714/133-1811624.

В свою очередь, между ОАО ТД "Воткинский завод" и Обществом во исполнение ГОЗ N 1120187312261020101000714 заключено 5 контрактов от 22.05.2018 на поставку продукции производства ООО ТД "Подъемник" в соответствии с прилагаемыми к договорам спецификациями.

Из материалов, представленных Прокуратурой в Управление следовало, что на запрос о методах и способах определения цены на продукцию, поставляемую по указанным контрактам, Общество пояснило, что цена товара по пяти контрактам определена затратным методом путем суммирования затрат, включаемых в себестоимость продукции, и прибыли организации.

Общество по требованию Управления письмом от 18.06.2020 сообщило, что ранее представленные им в Прокуратуру расчетно-калькуляционные материалы по контрактам содержат фактические данные по затратам и цене.

Также Общество проинформировало Управление об отсутствии необоснованной прибыли, так как при заключении пяти контрактов применялся метод сравнимой цены, а предварительно направленные расчеты содержат фактические данные по затратам и размеру полученной прибыли; при изначальном предоставлении информации им ошибочно был указан метод определения цены.

Материалы по формированию плановой пены Обществом не были представлены.

Однако 14.07.2020 заявителем были представлены дополнительные документы по обоснованию стоимости продукции, в том числе, служебная записка по сравнительному анализу коммерческих предложений по мостовым кранам и коммерческие предложения ООО "Булгарнефтемаш", ООО "Авто-Снаб", ЗАО "Новатор". При этом, в служебной записке указано, что указанными организациями предлагаются к поставке аналоги, требующие согласования по техническим данным. Коммерческие предложения ООО "Булгарнефтемаш", ООО "Авто-Снаб", ЗАО "Новатор" не содержат указание на производителя товара, предлагаемого к поставке.

ОАО "Воткинская промышленная компания" на запрос антимонопольного органа о причинах неиспользования информации ООО ТД "Подъемник" при определении цены по контрактам пояснило, что определенная головным исполнителем цена контракта позволяла ему, как исполнителю ГОЗ, устанавливать цены, не превышающие установленную ТД "Воткинский завод".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по ГОЗ, сроки и условия финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам). Согласно пункту 1 части 2 статьи 9 Федерального закона N 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по ГОЗ основывается на принципе единого нормативно-правового обеспечения для всех участников размещения и выполнения ГОЗ.

Государственное регулирование цен в порядке, установленном Положением N 1465, предусматривает, в том числе определение цены на продукцию, поставляемую в рамках кооперации головного исполнителя ГОЗ.

Превышение цен на продукцию, поставляемую по государственному контракту (контракту) государственному заказчику (заказчику), по отношению к ценам на эту продукцию, определенным в соответствии с Положением 1465, является признаком запрещенного частью 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ необоснованного завышения цены на продукцию по ГОЗ.

При этом нарушение части 3 статьи 8 указанного закона выражается в любых действиях (бездействии), влекущих (либо которые могут повлечь за собой) завышение пены на продукцию, неисполнение, ненадлежащее исполнение контракта.

Государственное регулирование цен в порядке, установленном Положением 1465, предусматривает в том числе, методы определения цены на продукцию, поставляемую в рамках кооперации головного исполнителя государственного контракта по ГОЗ, к которым относятся метод анализа рыночных индикаторов; метод сравнимой цены; затратный метод.

Между тем, антимонопольный орган при рассмотрении дела пришел к выводу об отсутствии оснований для применения указанных методов и необходимости применения Обществом в рассматриваемом случае, цен производителя - ООО ТД "Подъемник", как рыночных цен.

Таким образом, заявителем совершено недопустимое действие, направленное на установление экономически не обоснованной цены на продукцию, поставляемую головному исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по ГОЗ.

Из материалов дела следует, что заказчиком в качестве предмета поставки определены товары, произведенные конкретным лицом - ООО ТД "Подъемник", о чем было информировано Общество.

Однако при определении цены поставляемого по ГОЗ товара Обществом использовало цены иных поставщиков.

Поскольку АО "Воткинский завод", как заказчик, проводил закупку конкретного товара, все дальнейшие поставщики, в том числе, и исполнители, лишены права предложить к поставке иной товар. В ином случае, предложение участника закупки было бы отклонено как не соответствующее требованиям документации о закупке. Данный факт подтверждается тем обстоятельством, что в итоге была поставлена продукция именно ООО ТД "Подъемник".

Поэтому, вопреки утверждению ОАО "Воткинская промышленная компания", установленные Управлением обстоятельства, не свидетельствуют об ограничении конкуренции и не противоречит требованиям Федерального закона N 135-ФЗ.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром или взаимозаменяемых товаров в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Поскольку АО "Воткинский завод" не допускало к поставке аналоги, а под товаром понимается продукция ООО ТД "Подъемник", антимонопольный орган обоснованно определил, что в рассматриваемом случае товарным рынком является сфера обращения продукции ООО ТД "Подъемник", рыночной ценой - стоимость продукции ООО ТД "Подъемник" с учетом условий ее поставки, в том числе сроков и объема, наличия авансирования и порядка расчетов за поставленную продукцию.

Поэтому антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что Общество, как участник кооперации головного исполнителя должно обосновать свои ценовые предложения с учетом цены на продукцию ООО ТД "Подъемник", а не цен на аналоги, превышающие ценовые предложения и не соответствующие требованиям заказчика к товару, тем самым нарушая запреты, установленные частью 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, что располагая сведениями о конкретных характеристиках требуемого к поставке товара, в том числе длине пролета 8,98 м, при расчете цены продукции (эл. мостовой кран однопалочный подвесной с электроталью г/п 2 т, L пролета - 8,98 м, режим работы - А5, управление с дола и по радиоканалу (КМ12-9,58-8,98-6-380-УЗ) расчет цены произведен заявителем из предложений по товару с высотой пролета 9-10-м.

Сведения о цене продукции ООО ТД "Подъемник", несмотря на наличие партнерских отношений с данной организацией и информированности о необходимости к поставке продукции данной организации, заявителем не запрашивались и в дальнейшем, при определении стоимости поставляемой продукции, не использовались.

Цена, определенная заказчиком является ограничивающим фактором участия в закупке, но не освобождает исполнителя ГОЗ от предложения экономически обоснованной и документально подтвержденной цены.

Поэтому антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что все действия Общества были направлены на установление максимальной цены на продукцию, поставляемую по ГОЗ.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что при определении стоимости реализуемой продукции по контрактам для исполнителей ГОЗ не установлено запретов использования цены потенциальных поставщиков, готовых поставить аналогичную продукцию, в том числе ООО "Булгарнефтемаш", ООО "Авто-Снаб", ЗАО "Новатор", информация по которым им была предоставлена.

Таким образом, правильным является вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "Воткинская промышленная компания" части 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ.

Учитывая изложенное действия (бездействие) не могут быть признаны допустимыми и цена Общества - обоснованной.

Управлением установлено, что поставка продукции осуществлена ОАО "Воткинская промышленная компания" без какой-либо переработки. Кроме того, согласно условиям договора между Обществом и ООО ТД "Подъемник", поставка продукции должна осуществляться непосредственно в адрес ОАО "Торговый дом "Воткинский завод".

Таким образом, обоснованной ценой антимонопольным органом в данном случае признана цена поставки продукции ООО ТД "Подъемник".

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя об отсутствии в оспариваемом решении Управления обоснования суммы вменяемой ему необоснованно полученной прибыли вследствие нарушения законодательства в сфере ГОЗ, которая составила 5 067 704 руб. 24 коп.

Указанная в решении Управления к возмещению заявителем сумма рассчитана как разница между ценами продукции без НДС ООО ТД "Подъемник" (20 355 932 руб. 19 коп.) и ОАО "Воткинская промышленная компания" (25 423 636 руб. 43 коп.)

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, суд пришел к правильному выводу об отсутствии совокупности двух условий, необходимых для признания обжалуемых решения и предписания Управления недействительными.

Иным доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для иной оценки доказательств, представленных в материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ОАО "Воткинская промышленная компания" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Государственная пошлина в сумме 1500 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 2721 от 14.04.2021, подлежит возвращению Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.03.2021 по делу N А43-40483/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Воткинская промышленная компания" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Воткинская промышленная компания" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 2721 от 14.04.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

М.Н. Кастальская Т.В. Москвичева