Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2021 г. N 09АП-43027/21 по делу N А40-144427/2019

г. Москва

06 августа 2021 г.

Дело N А40-144427/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола помощником судьи Саргуне М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АМЖ ГРУПП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2021 по делу N А40-144427/19

по исковому заявлению: ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" (115432, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД ПРОЕКТИРУЕМЫЙ 4062-Й, ДОМ 6, СТРОЕНИЕ 1, КОМНАТА 74, ОГРН: 1137746777640, Дата присвоения ОГРН: 28.08.2013, ИНН: 7702821755)

к ООО "АМЖ ГРУПП" (121096 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА ВАСИЛИСЫ КОЖИНОЙ ДОМ 1 ЭТАЖ 8 ОФИС 803.3, ОГРН: 5067746841619, Дата присвоения ОГРН: 27.09.2006, ИНН: 7705755187)

о взыскании, по встречному иску ООО "АМЖ ГРУПП" к ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ"

Третьи лица: 1. ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СБЕРБАНК РОССИИ" (117997, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ВАВИЛОВА, 19, ОГРН: 1027700132195, Дата присвоения ОГРН: 16.08.2002, ИНН: 7707083893) 2. ООО "Д-Инвест" (101000, г. Москва, улица Покровка, 1/13/6 стр. 2, офис 35),

о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца: Матвиенко Л.С. дов.от 10.12.2020; от ответчика: Турутина В.Ю. дов. от 25.02.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "АМЖ ГРУПП" о взыскании денежных средств за устранение недостатков в размере 143 002 883,31 руб., неустойки в размере 23 113 800,28 руб., с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением от 17.12.2019 г. объединено в одно производство дело N А40-138898/19-5-1241 по делу по иску ООО "АМЖ ГРУПП" к ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору N 03/18/ЛК от 06.04.2018 г. в размере 174 823 849,47 руб., о взыскании процентов за период с 13.03.2019 г. по 16.05.2019 г. в размере 2 412 808,61 руб., а также процентов до момента фактической оплаты, с настоящим делом для их совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2021 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 26.05.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "АМЖ Групп" и ООО "ЕвроМетСтрой" 06.04.2018 г. был заключен договор подряда N 03/18/ЛК.

В обоснование заявленных требований истец ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" указал, что ООО "АМЖ Групп" фактически выполнены строительные работы на сумму в размере 142 292 513,94 рублей. Истец пояснил, что были предъявлены на рассмотрение Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на указанную сумму 142 292 513 рублей 94 копейки с учетом НДС.

Кроме того, ООО "АМЖ ГРУПП" были представлены гарантийные письма (исх. N 22/06-01 от 22.06.2018, исх. N А19/07-13И от 19.07.2018 г. и исх. N А19/07-14И от 19.07.2018 г.), в которых ООО "АМЖ ГРУПП" гарантировал передачу полного комплекта исполнительной документации. На основании гарантийные писем были подписаны Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Однако в процессе приемки было проверено качество работ в части их соответствия условиям Договора и требованиям СНиП, а также другим нормативным требованиям.

Истец ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" указал, что выявленные недостатки свидетельствуют о несоответствии работ условиям п.п. 5.1.5., 5.1.16., 7.1. Договора подряда, на этом основании ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" отказался от оплаты выполненных ООО "АМЖ ГРУПП" работ.

Согласно п. 3.6. Договора Генеральный подрядчик имеет право удерживать причитающиеся Подрядчику суммы платежей по Договору до тех пор, пока не будет получена вся относящаяся к работам необходимая документация, которая должна соответствовать условиям Договора, что не является основанием для каких - либо штрафных санкций, взысканий или иных сборов и платежей.

В адрес Ответчика ООО "АМЖ ГРУПП" неоднократно были направлены письменные требования устранить выявленные недоделки, брак и предоставить полный комплект исполнительной документации по выполненным работ, а также провести обследование всех монолитных ж/б конструкций специализированной лабораторией на соответствие прочности бетона требованиям рабочей документации.

Гарантийными письмами Ответчик подтвердил факт нарушения условий Договора подряда, обязался устранить выявленные нарушения, но до настоящего времени, ни одно из требований об устранений нарушений выполнено не было.

03.04.2019 г. было направленно уведомление телеграфом, в котором Истец просил Ответчика направить ответственного представителя ООО "АМЖ Групп" для освидетельствования бетонных конструкций на Корпусе N 5, которое было проигнорировано. В результате, акт о выявленных дефектов выполненных ж/б монолитных работ на Корпусе 5 ООО "АМЖ Групп", был составлен без представителей ООО "АМЖ Групп".

По утверждению ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" действия Ответчика свидетельствуют об уклонении от устранения выявленных ненадлежащего качества работ.

Согласно уточнённому расчёту ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" денежные средства за устранение недостатков составляют сумму в размере 143 002 883,31 руб., кроме того, начислена неустойка в размере 23 113 800,28 руб.

Претензионные требования истца ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, Ответчик ООО "АМЖ ГРУПП" пояснил, что ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ", принял и подтвердил часть работ на сумму 142 292 513,94 руб. (не оплачены), а также не приняло и не оплатило подрядные строительные работы на сумму 32 541 335.53 руб., не оплатив таким образом общую задолженность по договору за фактически выполненные работы на общую сумму 174 833 849,47 руб.

Кроме того, ООО "АМЖ ГРУПП" пояснил, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ", не выполнившего свои обязательства по договору в части авансирования работ, оплате стоимости принятых работ, а также ненадлежащей передачей фронта работ.

Так, по утверждению ООО "АМЖ Групп", ООО "ЕвроМетСтрой" необоснованно отказался от приёмки выполненных работ на сумму 32 531 335,53 руб. В адрес ООО "ЕвроМетСтрой" 29.08.2018г.за исх.N ЖК-Л 29/8-1 и 28.02.2019 г. за исх.N А28/02-399И были направлены и получены для подписания акты выполненных работ КС-2 N 5 на сумму 32 541 335,53 руб. и КС-3 N 5, счет-фактура N 214/003 и счет на оплату N 66, но документация не была подписана, мотивированного отказа от подписания актов не заявлено.

В силу п. 10.4. договора, по инициативе подрядчика договор может быть расторгнут в одностороннем порядке в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязанности по оплате выполненных работ в соответствии с п.3.3. договора на срок, превышающий 30 (тридцать) рабочих дней.

В соответствии с п. 10.5 договора при принятии решения об одностороннем отказе по п. 10.3 и 10.4 настоящего договора, сторона, являющаяся инициатором одностороннего отказа, направляет другой стороне письменное уведомление не менее чем за 15 (пятнадцать) календарных дней до предполагаемой даты расторжения.

В связи с неисполнением генеральным подрядчиком обязательства по оплате выполненных работ, в адрес ООО "ЕвроМетСтрой" 14.02.2019 г. за исх.номером А14/02-368И было направлено уведомление о расторжении договора N 03-18/ЛК от 06.04.2018 г. с просьбой оплатить возникшую перед ООО "АМЖ Групп" задолженность.

Поскольку, вышеуказанное уведомление о расторжении договора с просьбой оплатить задолженность по договору подряда было оставлено без внимания, 12.03.2019 г. за исх.номером А12/03-430И в адрес ООО "ЕвроМетСтрой" была направлена претензия с требованием оплатить задолженность по договору в общем размере 174 823 849,47 руб.

Данные обстоятельства явились основанием для предъявления в арбитражный суд встречных требований ООО "АМЖ ГРУПП" к ООО "ЕВРОМЕТСТРОЙ" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, а также начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 13.03.2019 г. по 16.05.2019 г. в размере 2 412 808,61 руб. (уточненный расчёт).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, все представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев доводы первоначального и встречного иска, заслушав правовые позиции представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Поскольку между сторонами возникли разногласия по объему и качеству выполненных ООО "АМЖ Групп" работ, судом первой инстанции на основании части 1 статьи 82 АПК РФ определением от 06 августа 2020 г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Европейский центр судебных экспертов", экспертам Константинову В.П., Калашниковой Л.С.

В материалы дела представлено заключение эксперта N 109/16 от 05 ноября 2020 г., в котором содержатся выводы по поставленным судом вопросам.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу.

Однако доводы ООО "АМЖ Групп" относительно судебной экспертизы вызваны исключительно несогласием с выводами экспертов.

Проводившие исследование эксперты соответствуют требованиям к образованию и квалификации.

От ООО "Европейский центр судебных экспертов" в материалы дела были представлены сведения о готовности проведения экспертизы с указанием сведений об экспертах, которым будет поручено проведение экспертного исследования, с приложением документов экспертов, среди которых представлены документы, подтверждающие наличие у экспертов специализированных знаний в области строительства:

- в отношении эксперта Константинова В.П. - сертификат судебного эксперта от 11.03.2019 г., согласно которому "Константинов В.П. является компетентным и соответствует требованиям системы добровольной сертификации судебных экспертов и экспертных организаций, предъявляемым к судебным экспертам по экспертной специальности:

16.4. исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств".

- в отношении эксперта Калашниковой Л.С. - удостоверение о повышении квалификации от 12.04.2018 г. по профессиональной программе ценообразование и сметное нормирование в строительстве.

Таким образом, квалификация экспертов соответствует требованиям, необходимым для проведения порученного им исследования. Эксперты имеют профильное образование, а эксперт Константинов В.П. также имеет значительный стаж работы по специальности.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

ООО "АМЖ Групп" соответствующим правом не воспользовалось, своих возражений относительно кандидатур экспертов не представило, в связи с чем утратило право на приведение возражения относительно кандидатуры экспертов, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Недостатки работ относились не только к корпусу 5.

При выполнении работ ООО "АМЖ Групп" генподрядчик неоднократно уведомлял подрядчика о наличии недостатков выполненных работ, отраженных в актах КС-2 с N 1, N 2, N 3 и N 4, подрядчик предоставлял гарантийные письма об устранении недостатков, под условием выдачи которых и были подписаны акты КС-2 с N 1 по N 4. В связи с ненадлежащим выполнением работ, отраженных в Акте КС-2 N 5 (в котором указаны не только работы по корпусу 5, но и работы по корпусу 1), генподрядчик указанный акт не подписал.

Ответы экспертов соответствуют поставленным вопросам, которые суд первой инстанции сформулировал исходя из предмета доказывания по делу, с учетом доводов и возражений истца и ответчика.

Предметом спора являются не только недостатки по корпусу 5, но и иные недостатки работ, в частности, отраженных в неподписанном акте КС-2 N 5 (то есть и работы по корпусу 1 тоже). Поэтому при определении суммы расходов генподрядчика на устранение недостатков учитывать необходимо сумму расходов на устранение всех указанных недостатков, в том числе по корпусу 1.

Довод жалобы о том, что отсутствуют основания для отказа во взыскании неустойки в пользу генподрядчика ООО "Еврометстрой" за просрочку выполнения работ подрядчиком ООО "АМЖ Групп" является необоснованным.

В обоснование довода об отсутствии оснований для взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, ООО "АМЖ Групп" указывает, что ООО "Еврометстрой" не были произведены предусмотренные договором авансовые платежи, а также что Истец своевременно не передал в работу ООО "АМЖ Групп" корпуса 3 и 4 и не предоставил акты разграничения объемов работ, выполненных другими подрядчиками на этих корпусах ранее.

При этом, довод о просрочке передачи корпусов в работу был принят во внимание судом первой инстанции и взыскана в пользу ООО "Еврометстрой" только неустойка за просрочку работ по корпусам 1 и 5, во взыскании неустойки за просрочку по другим корпусам отказано.

Довод о наличии предусмотренного договором аванса, исключающего, по мнению ООО "АМЖ Групп", возможность начисления неустойки, не соответствует материалам дела и положениям ст. 711 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 3.2.2 Договора Генподрядчик перечисляет Подрядчику авансовый платеж в размере 15% (пятнадцать) процентов от общей стоимости работ по настоящему Договору не ранее 25.05.2018 г. Точная дата перечисления авансового платежа определяется Сторонами в дополнительном соглашении к настоящему Договору, подписываемому Сторонами до 15.05.2018 г.

Договором срок внесения авансового платежа не определён. Дополнительным соглашением N 1 от 07.04.2018 г. и Дополнительным соглашением N 2 от 17.05.2018 г. к Договору срок внесения авансового платежа не установлен. Со стороны ООО "Еврометстрой" нарушения срока внесения авансового платежа допущено не было.

В связи с этим довод ООО "АМЖ Групп" о том, что неустойка за нарушение срока выполнения работ не подлежит начислению по причине неуплаты аванса, является несостоятельным.

Пунктом 14.1 Договора предусмотрено право Генподрядчика в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ взыскать с Подрядчика пени в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пункт 1 ст. 333 ГК РФ предусматривает определенную дискрецию суда при определении оснований для снижения неустойки и определяет, что неустойка подлежит уменьшению только при условии ее явной несоразмерности.

Определенный в Договоре размер неустойки установлен сторонами добровольно, является проявлением свободы договора, не превышает стандартного для договоров строительного подряда размера неустойки за просрочку выполнения работ. В связи с чем у суда первой инстанции отсутствовала обязанность по снижению неустойки.

Довод о том, что суд первой инстанции правильно возложил расходы за проведение экспертизы на ООО "АМЖ Групп" отклоняется на основании следующего.

Судебный акт принят с учетом выводов экспертизы, в результате проведения которой был подтвержден факт ненадлежащего выполнения работ со стороны подрядчика ООО "АМЖ Групп" и установлена стоимость работ по их устранению, что привело к уменьшению стоимости работ, подлежащей уплате в пользу ООО "АМЖ Групп", на стоимость работ привлеченных подрядчиков по устранению недостатков.

Судебная экспертиза была назначена с целью определения наличия недостатков выполненных работ и стоимости их устранения, то есть с целью доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по иску ООО "Еврометстрой" к ООО "АМЖ Групп".

Исковые требования ООО "Еврометстрой" о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ удовлетворены в полном объеме, в связи с чем, отнесение расходов по экспертизе на ООО "АМЖ Групп" соответствует правилам ст. 110 АПК РФ.

Довод жалобы о том, что судом первой инстанции безосновательно отказано во взыскании неустойки в пользу ООО "АМЖ Групп" за нарушение сроков оплаты выполненных работ является необоснованным, поскольку п. 3.6 Договора предусмотрена возможность ООО "Еврометстрой" удерживать сумму оплат до представления в полном объеме исполнительной документации, что исключает возможность начисления со стороны ООО "АМЖ Групп" неустойки за просрочку оплаты работ.

В силу принципа состязательности сторона самостоятельно определяет способ защиты, формулирует предмет и основание исковых требований. Предметом иска являются материально-правовые требования истца к ответчику, основанные на конкретных нормах материального права.

В качестве основания для взыскания процентов за пользование денежными средствами ООО "АМЖ Групп" указано на ст. 395 ГК РФ, произведен соответствующий расчет по правилам статьи 395 ГК РФ.

Между тем, пунктом 14.2 Договора предусмотрено право Подрядчика на взыскание неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования в связи с нарушением Генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, что исключает возможность взыскания Подрядчиком процентов за пользование денежными средствами по правилам статьи 395 ГК РФ.

Поскольку сторонами при заключении договора согласована договорная зачетная неустойка и не предусмотрено условие о взыскании помимо зачетной неустойки процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, взысканию с ответчика могла подлежать только договорная неустойка. Указанное является основанием для отказа в удовлетворении требования ООО "АМЖ Групп" о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 26.05.2021 г.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2021 по делу N А40-254042/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк