Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2021 г. N 20АП-4626/21 по делу N А68-2954/2021

г. Тула

9 августа 2021 г.

Дело N А68-2954/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.08.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Селивончика А.Г. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.С., при участии от истца - Сусловой А.Г. (доверенность от 11.01.2021 N 2, паспорт, диплом), в отсутствие ответчика, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БТИ27" на решение Арбитражного суда Тульской области от 28.05.2021 по делу N А68-2954/2021 (судья Литвинов А.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Сфера" (г. Тула, ИНН 7107091934, ОГРН 1057101213916) к обществу с ограниченной ответственностью "БТИ27" (г. Хабаровск, ИНН 2723144858, ОГРН 1112723007561) о возврате суммы неотработанного аванса по договору субподряда N 7/ТБО от 09.10.2020 в размере 5 023 756 рублей 40 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 28.05.2021 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой о его отмене, указывает на необоснованное отклонение судом ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи с командировкой генерального директора ответчика, что лишило сторону права на судебную защиту и представление доказательств. Ответчик также ссылается на просрочку встречного исполнения со стороны истца, выразившееся в нарушение порядка внесения аванса и несвоевременного проведения инструктажа по технике безопасности. Ответчик считает неправомерными действия истца по одностороннему расторжению договору в отсутствие на то оснований. Также указывает, что действия истца после расторжения договора, свидетельствуют о продолжении его действия. Истец уклонялся от приемки работ, акты по форме КС-2, КС-3 направлены 11.01.2021. Также ответчик обращает внимание на необходимость выполнения дополнительного объема работ, не учтенного проектной документацией.

Представитель истца с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил отставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

09.10.2020 между ООО "Сфера" (подрядчик) и ООО "БТИ 27" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 7/ТБО (далее по тексту - договор).

Согласно п.п. 1.1.1, 1.1.2 договора, субподрядчик обязался выполнить в полном объеме и сдать подрядчику в соответствии с условиями договора результат выполнения работ по технической рекультивации земель (приложение N 2) на объекте "Амурский газоперерабатывающий завод. Этап 6. Полигон твердых бытовых и промышленных отходов" в том числе выполнить строительно-монтажные работы. Объем работ определен техническими требованиями (приложение 1 к договору), ведомостью объемов работ (приложение N 1а к договору), рабочей документацией и условиями настоящего договора (п. 1.2 договора). Результатом комплекса работ по настоящему договору будут являться завершенный и принятый подрядчиком результат работ по объемам в соответствии с Приложением 9а (п. 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 1.4. договора субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, указанные в приложении N 4 "График производства Работ" к настоящему договору.

Согласно п. 4.1 договора сроки выполнения работ по договору определяются графиком производства работ (приложение N 4 к договору в редакции ДСN1 от 23.10.2020), в соответствии с которым устанавливаются:

начало мобилизации - "12" октября 2020 г.

начало выполнения основных работ - "15" октября 2020 г.

срезка с перевозкой растительного грунта на площадку складирования по 15.12.2020 г.

окончание работ - "31" июля 2021 г.

Ключевые даты - 12.10.2020 г. -31.07.2021 г. Начальный и конечный сроки выполнения работ, а также ключевые даты являются обязательными к соблюдению субподрядчиком сроками, за нарушение которых настоящим договором установлена ответственность.

В пункте 3.1 договора установлено, что общая стоимость выполнения работ по настоящему договору определяется расчетом стоимости работ (приложение N 2) на основании локальных сметных расчетов, перечисленных в приложении N 2.1-2.6 и разработанных ресурсным методом на основе сборников сметных цен на материально-технические, трудовые ресурсы и оборудование АО "Газпром Промгаз", ГЭСН-2001, ГЭСНм-2001, ГЭСНп-2001 Госстроя России в уровне цен на 01.01.2018 г., является приблизительной и не может превышать 52 604 085 руб. 38 коп., в т.ч. НДС 20% за объем работ по настоящему договору (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23.10.2020). Согласно п. 3.2 договора, окончательная цена работ определяется на основании фактически выполненных объемов работ, указанных в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к ним, утвержденных заказчиком.

Пунктом 3.6 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23.10.2020) установлен порядок расчетов между подрядчиком и субподрядчиком.

Во исполнение своих обязательств по оплате аванса по договору ООО "Сфера" перечислило денежные средства на расчетный счет ООО "БТИ27" на общую сумму 6 350 000 руб. платежным поручениям N N 11596 от 09.10.2020 г., 12190 от 27.10.2020 г., 12565 от 03.11.2020 г., 12656 от 06.11.2020 г., 12888 от 10.11.2020 г., 13141 от 17.11.2020 г., 13142 от 17.11.2020 г., 13176 от 19.И.2020 г., 13300 от 24.11.2020 г., 13460 от 27.11.2020 г., 13945 от 09.12.2020 г.

В указанные графике сроки субподрядчиком не была проведена мобилизация техники и не выполнена в полном объеме срезка растительного грунта.

Пунктом 12.2.1 договора предусмотрено право подрядчика расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения Субподрядчиком Ключевых дат более чем на 15 (пятнадцать) календарных дней и/или нарушения иных сроков выполнения Работ, определённых Графиком производства работ либо Календарным планом выполнения Работ более чем на 30 (тридцать) календарных дней.

ООО "Сфера" направило в адрес ООО "БТИ 27" уведомление N 49 от 14.01.2021 о расторжении договора субподряда N 7/ТБО от 09.10.2020 с 15 января 2021 года.

Уведомление было получено ООО "БТИ 27" 20 января 2021 года.

Согласно п. 12.3 договора, при прекращении настоящего договора по основаниям иным, чем полное его исполнение, субподрядчик обязан незамедлительно с даты подписания сторонами соглашения о расторжении настоящего договора или с даты получения уведомления о расторжении договора прекратить все дальнейшие работы, а также в срок, установленный подрядчиком, передать подрядчику все имеющиеся к моменту прекращения договора результаты работ, в том числе незавершенные, по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, МТР Генподрядчика по акту сдачи-приемки, в течение 10 (десяти) дней с даты расторжения договора освободить строительную площадку от своей строительной техники и своего персонала, строительного мусора, временных сооружений. Оплате подлежит только часть работ, фактически выполненная подрядчиком на дату получения извещения об отказе подрядчика от исполнения договора и принятая подрядчиком.

Письмом N 592 от 10.03.2021 истец направил ответчику сформированные им акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку формы КС-3 на общую сумму 1 326 243,60 руб., отражающие фактическое выполнение работ ООО "БТИ 27" до расторжения договора субподряда N 7/ТБО от 09.10.2020.

Поскольку заказчик отказался от исполнения договора на основании пункта 12.2 договора и ст.715 ГК РФ, на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение в размере ранее полученного аванса.

Сумма неотработанного ответчиком аванса по договору составила 5 023 756 руб. 40 коп.

В пункте 12.4 договора, в случае расторжения договора субподрядчик обязан возвратить подрядчику сумму аванса, не зачтенную в счет стоимости работ, выполненных субподрядчиком 6 и принятых подрядчиком, в течение 10 (десяти) дней с даты предъявления подрядчиком соответствующего требования.

Претензия истца N 221 от 28.01.2021 о возврате суммы неотработанного аванса осталась без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с иском.

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 746 ГК РФ и п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный и переданный заказчику результат работ.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Таким образом, односторонний отказ от договора - односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

В силу п. 12.2.1 договора в случае нарушения субподрядчиком ключевых дат более, чем на 15 календарных дней и/или нарушения иных сроков выполнения работ, определенных графиком производства работа либо календарным планом выполнения работ более чем на 30 календарных дней подрядчик вправе отказаться от договора полностью или в части путем направления соответствующего уведомления субподрядчику.

Ответчик, реализовав право, установленное ст. 715 ГК РФ, п. 12.2.1 договора направил истцу уведомление о расторжении договора от 14.01.2021, которое получено истцом 20.01.2021.

В силу п. 5.1.1 договора стороны производят промежуточную сдачу-приемку выполненных работ ежемесячно по акту промежуточной приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3, которые оформляются субподрядчиком до 15 числа отчетного периода.

Приложением N 4 к договору сторонами установлены виды работ и сроки их проведения. При этом графиком установлены сроки выполнение некоторых видов работ - 05.11.2020, 15.12.2020.

Ответчиком в нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств промежуточной сдачи работ по указанным видам в сроки, установленные графиком. Приложенные к апелляционной жалобе акты приемки по форме КС-2, КС-3 датированы 03.01.2021, т.е. после истечения согласованного сторонами срока на выполнение указанного вида работ.

Поскольку факт получения уведомления о расторжении договора истцом подтвержден, одностороннее расторжение договора по инициативе заказчика истцом не оспорено в установленном законом порядке, следовательно, договор прекращен.

Вместе с тем, расторжение договора по инициативе заказчика не освобождает его от обязанности по оплате выполненных работ до такого расторжения.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

При этом бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов выполненных работы по смыслу ст. 65 АПК РФ несет заказчик.

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представлено доказательств предъявления работ к приемке.

К апелляционной жалобе ответчиком приложены акты по форме КС-2, КС-3 от 03.01.20210, подписанные им в одностороннем порядке, а также опись, подтверждающая их направление истцу 11.01.2021.

Письмом от 25.02.2021 N 460 ответчик направил мотивированный отказ от подписания указанных актов приемки с подробным перечнем возражений и замечаний по ним.

Письмом N 592 от 10.03.2021 истец направил ответчику сформированные им акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку формы КС-3 на общую сумму 1 326 243,60 руб., отражающие фактическое выполнение работ ООО "БТИ 27" до расторжения договора субподряда N 7/ТБО от 09.10.2020.

Сведения, отраженные в актах, сформированных истцом, ответчиком не оспорены.

Доказательств выполнения работ иного объема и стоимости ответчиком не представлено, о проведении по делу судебной экспертизы не заявлено.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения возможно при наличии расторгнутого между сторонами договора подряда в отсутствие предоставленного встречного исполнения.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств встречного исполнения на сумму аванса в размере 5 023 756 руб. 40 коп., то суд области правомерно удовлетворил иск.

Дополнительные доказательства, приложенные ответчиком к апелляционной жалобе, дополнениям к ним, ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы не принимаются во внимание судебной коллегией, в их приобщении следует отказать по следующим мотивам.

В силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 29 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ответчиком в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не приведено мотивов невозможности представления указанных документов при рассмотрении в суде первой инстанции. Отклонение ходатайства об отложении не лишало сторону в порядке ст. 41 АПК РФ на подачу возражений/отзыва на иск и приложить необходимые документы в обоснование его позиции. Ответчик имел возможность приложить указанные им документы к в том числе ходатайству об отложении или направить их в суд почтой или посредством электронной связи. Данное право ответчиком не реализовано, риск несовершения указанных процессуальных действий возложен на него в силу ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Из материалов дела следует, что ответчик, извещенный своевременно и надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, своего представителя в судебное заседание суда первой инстанции не направил, отзыв на исковое заявление и доказательств в обоснование своих возражений на иск суду не представил.

В отсутствие доказательств наличия причин, не зависящих от самого ответчика, препятствовавших ему участвовать в судебных заседаниях суда первой инстанции, возражать против исковых требований и представлять доказательства в обоснование своих возражений у суда апелляционной инстанции нет оснований для принятия дополнительных доказательств, удовлетворения ходатайство по проведении по делу судебной экспертизы при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы ответчика о необоснованном отклонении ходатайства об отложении судебного разбирательства, также подлежат отклонению.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

При этом отложение судебного разбирательства в связи с заявлением стороной ходатайства об отложении судебного заседания является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении судебного разбирательства.

Суд первой инстанции рассмотрел ходатайство истца об отложении судебного разбирательства, но не нашел оснований для его удовлетворения и посчитал целесообразным рассмотреть спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, невозможность явки генерального директора истца в судебное заседание в связи с командировкой не лишает его возможности направить для участия в судебном процессе любого другого представителя, или ходатайствовать об участии стороны в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи или онлайн конференции.

Из материалов дела следует, что иск принят к производству суда области 05.04.2021, предварительное судебное заседание проведено 28.04.2021 (ответчик заявил ходатайство об отложении в целях подготовки отзыва на иск и встречного искового заявления), судебное разбирательство проведено 26.05.2021.

Таким образом, ответчик имел достаточно времени для подготовки правовой позиции по делу и ее своевременного предоставления со всеми необходимыми доказательствами в арбитражный суд.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для приобщения к материалам дела новых доказательств (ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и возвращает их заявителю.

Доводы жалобы о просрочке исполнения встречного обязательства со стороны истца не принимаются судом.

В силу ч. 1 ст. 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Условия заключенных сторонами договоров не содержат условия о давальческом материале, о направлении аванса на закупку материалов и оборудования, а также о привязки сроков начала работ к моменту получения аванса.

Следовательно, в данном случае, с учетом условий заключенного сторонами договора, выполнение истцом работ не является встречным по отношению к внесению заказчиком аванса.

Помимо этого ответчиком не представлено документов, поименованных в п. 3.6.2.1 договора, являющихся основанием для перечисления очередной суммы аванса. Сроки выполнения работ также не поставлены в зависимость от даты проведения инструктажа по безопасности.

В связи с тем, что установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта нет, то апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы распределены обоснованно судом области в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 28.05.2021 по делу N А68-2954/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

А.Г. Селивончик Л.А. Капустина