Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2021 г. N 18АП-8957/21 по делу N А47-1521/2020

г. Челябинск

09 августа 2021 г.

Дело N А47-1521/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Ивановой Н.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального дошкольного образовательного автономного учреждения "Детский сад N 122" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.05.2021 по делу N А47-1521/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Евро_Строй" - Асланян Л.Л. (директор, паспорт), Журомская О.Н. (доверенность от 18.11.2020, диплом),

муниципального дошкольного образовательного автономного учреждения "Детский сад N 122" - Познахарев В.А. (доверенность от 09.03.2021, диплом), Баранова Е.В. (доверенность от 11.01.2021, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Евро_Строй" (далее - истец, ООО "СК Евро_Строй") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному дошкольному образовательному автономному учреждению "Детский сад N 122" (далее - ответчик, МДОАУ "Детский сад N 122", учреждение) о взыскании 919 324 рублей, а также 25 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя (с учетом уточнения требования, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" (далее - МБУ "УКС").

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы задолженность в размере 644956 рублей, а также 15 003 рублей в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины, 17 500 рублей в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на производство работ подрядчиком с применение материалов, не согласованных с заказчиком (приводится перечень материалов), а также на выполнение работ с недостатками. Подрядной организацией не были представлены: акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал производства работ, журнал входного контроля материалов и оборудования, исполнительные схемы. Снижение итоговой стоимости выполненных работ произошло за счет ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательство по контракту. Податель жалобы указывает, что подрядчиком не доказаны обстоятельства, свидетельствующие, что выполнение дополнительных работ было связано с отсутствием на момент заключения контракта возможности их учесть исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации. Полагает, что заключение эксперта, проведенное в рамках рассмотрения дела судом, не может быть принято в качестве доказательства, так как экспертизой не устанавливалось соответствует или нет качество выполненных работ установленным нормам и правилам, а также требованиям безопасности, нет оценки объема качественно выполненных работ. Кроме того, податель жалобы полагает, что судом первой инстанции сделан неверный вывод об объеме выполненных работ, подлежащих оплате.

В представленном отзыве ответчик ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.09.2019 между МДОАУ "Детский сад N 122" (заказчик) и ООО "СК Евро_Строй" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 193561006721356100100100100070074399000, в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить ремонтные работы в МДОАУ "Детский сад N 122" по адресу: 460034, г. Оренбург, ул. Центральная, 21а, в соответствии с порядком и условиями, предусмотренными контрактом, в объеме, указанном в локальном сметном расчете, являющимся Приложением N 1,2, 3 к контракту, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

Согласно пункту 1.2 контракта заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком работы в порядке, установленном распоряжением Администрации города Оренбург от 26.11.2009 N 4 с участием уполномоченных представителей муниципального учреждения "Управление капитального строительства" и оплатить подрядчику выполненные работы, согласно подписанным сторонами акту о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что работы должны выполняться в строгом соответствии с действующим законодательством РФ, СНиП, настоящим муниципальным контрактом.

Цена контракта составляет 1 709 920 рублей, в том числе НДС не облагается (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 2.8 контракта установлено, что оплата выполненных работ, не предусмотренных контрактом, не производится.

Согласно пункту 2.11 контракта платежи за надлежаще выполненные работы производятся по расценкам и коэффициентам, предусмотренным в локальном сметном расчете (Приложение N 1, 2, 3) к контракту. Оплата производится в течение 15 рабочих дней после сдачи подрядчиком и приемки заказчиком указанных работ, и оформленных актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Заказчик оплачивает подрядчику стоимость непредвиденных работ и затрат в пределах, не превышающих стоимость работ, указанную в пункте 2.1 контракта, и в соответствии с локальным сметным расчетом на выполнение работ, указанных в пункте 1.1 контракта, в случае представления подрядчиком заказчику подтверждающих документов в виде расшифровки видов работ, выполненных за счет средств непредвиденных работ и затрат. В случае представления подрядчиком подтверждающих документов, заказчик вправе не производить оплату стоимости непредвиденных работ и затрат, включенной в локальный сметный расчет и учтенной в пункте 2.1 договора.

Пунктом 3.1.4 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан производить работы в полном соответствии с локальным сметным расчетом заказчика, действующими нормами и правилами и техническими регламентами.

Заказчик вправе отказаться от оплаты работ, не предусмотренных контрактом и проектно-сметной документацией, но выполненных подрядчиком (пункт 3.4.5 контракта).

Работы должны быть выполнены в течение тридцати календарных дней с момента подписания контракта (пункт 4.1 контракта).

Согласно пункту 4.4 контракта подрядчик ведет общий журнал работ по форме N КС-6, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 и другие журналы, предусмотренные СНиП, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Уполномоченный представитель заказчика еженедельно проверяет и своей подписью подтверждает записи в этом журнале и/или излагает свое мнение. Подрядчик обязан в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков. Указанных уполномоченным представителем заказчика.

В пункте 4.9 контракта установлено, что заказчик в течение 15 рабочих дней проверяет совместно с подрядчиком качество и объемы выполненных работ, осуществляет технический надзор и затем:

а) либо принимает работы и подписывает акт сдачи-приемки выполненных работ для последующей оплаты;

б) либо при наличии замечаний заказчика к представленному акту сдачи-приемки выполненных работ возвращает его подрядчику для внесения изменений в соответствии с результатами приемки;

в) либо направляет подрядчику в письменном виде мотивированный отказ в принятии работ.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что им выполнены работы на общую сумму 1 812 605 рублей, из которых ответчиком приняты и оплачены работы на сумму 893 281 рубль, не оплачены на сумму 919 324 рубля, что подтверждается локальными сметными расчетами (т. 1, л.д. 23, 52, 60), актами о приемке выполненных работ N 1 от 10.10.2019 на сумму 452 236 рублей, N 1 от 10.10.2019 на сумму 467 088 рублей, справками о стоимости работ и затрат N 1 от 10.10.2019 (т. 1 л.д. 81, 82, 106, 107), которые 14.10.2019 вручены истцу с сопроводительным письмом от 10.10.2019 (т. 2 л.д. 9).

23.09.2019 подрядчиком вручено заказчику и третьему лицу письмо и ведомость объемов работ с указанием основных и дополнительных работ и замененных материалов (т. 2 л.д. 102).

Заказчиком подписаны без замечаний акты о приемке выполненных работ за октябрь и декабрь 2019 г. от 10.10.2019 и оплачены на общую сумму 893 281 рубль, остальные работы не приняты по причине их несоответствия проектной и сметной документации.

По инициативе истца проведена экспертиза выполненных работ по обследованию теневых навесов и ограждений (ворота, калитки) на территории МДОАУ "Детский сад N 122" (т. 1 л.д. 124), представлено экспертное заключение от 20.01.2020, выполненное ООО "Оренбургпроектстройэкспертиза", об отсутствии дефектов и повреждений, а также отступлений от строительных норм при устройстве теневых навесов и ограждений, о соответствии требованиям эксплуатационной надежности.

В связи с тем, что обязательства по оплате выполненных работ ответчиком не исполнены в полном объеме, истец обратился к ответчику с претензией об оплате задолженности (т. 2 л.д. 24).

В ответ на претензию ответчик указал, что поскольку дополнительные работы между сторонами не были согласованы, у ответчика отсутствует обязанность по их оплате (т. 2 л.д. 26).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом работы были выполнены, заказчик был поставлен в известность о необходимости выполнения дополнительных работ и замены материалов, выполненные работы с учетом проведенной экспертизы подлежали принятию и оплате в объеме, установленном в рамках проведенной судебной экспертизы.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему законодательству.

Правовое регулирование правоотношений определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

На основании статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Также из общего правила следует, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (часть 2 статьи 720 ГК РФ).

Исключение установлено для обнаружения скрытых недостатков работ: заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

По смыслу приведенных норм права определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также характеризуется по результатам ее выполнения.

При этом приемка выполненных работ является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как следует из материалов дела, в ответ на направленные подрядчиком в адрес заказчика 10.10.2019 акты о приемке выполненных работ N 1 от 10.10.2019 на сумму 452 236 рублей, N 1 от 10.10.2019 на сумму 467 088 рублей, справки о стоимости работ и затрат N 1 от 10.10.2019 (т. 1 л.д. 81, 82, 106, 107), заказчик со ссылкой на МБУ "УКС" отказалось от подписания указанных актов и их оплаты, указав на следующие обстоятельства:

- отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, общего журнала производства работ, отсутствие журнала входного контроля материалов и оборудования, исполнительных схем;

- ограждения, ремонт ограждения стоек забора и калиток выполнены из профильной трубы 80 x 80 x 4 мм, в смете заложена профильная труба 90 x 90 x 5 мм;

- полотно ворот и калиток выполнены из профильной трубы 40 x 20 x 3 мм, в смете заложена 60 x 40 x 3 мм;

- при устройстве теневого навеса стойки выполнены из трубы (круглой) 89 мм, по смете заложена профильная труба 80 x 80 x 4 мм; отсутствует обрешетка из профильной трубы 40 х 20 х 3 мм;

- в ходе проведения работ окраска металлических поверхностей выполнена не качественно, не выполнен грунтовый слой, видны подтеки краски, полосы, утолщения. Местами окраска проведена без удаления сварочного шлака (нарушен п. 7.5.5 СП 71.133330.2017);

- сварочные швы выполнены не аккуратно (разные высоты швов; неоднородность). Теплоизоляция труб в подвальном помещении выполнены некачественно: имеются многочисленные пропуски (отдельные участки труб оголены);

- имеются протечки сантехнического оборудования в санузлах групп;

- предъявленные акты выполненных работ не соответствуют локальному сметному расчету (далее - ЛСР) и фактически выполненным объемам.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец указал, что работы произведены им с вынужденной заменой материалов и работ, на материалы и работы, качество технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых не уступает качеству, безопасности и прочности материала заложенного в смете.

Замена профильной трубы размером 90 х 90 х 5 мм (на профильную трубу размером 80 х 80 х 4 мм) произведена по причине ее отсутствия в продаже. Профильная труба 40 х 20 х 3 мм, а также стойки теневого навеса заменены без ущерба к качеству, безопасности и прочности.

Податель жалобы ссылается на отсутствие согласования подрядчика с заказчиком изменения материалов, как основание для отказа во взыскании стоимости выполненных работ.

В силу пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 названной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 разъяснено: к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В таком же порядке может быть произведено согласование замены строительных материалов и соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Из изложенного следует, что законодатель допускает в виде исключения выполнение работ с применением улучшенных материалов (по сравнению с материалами, предусмотренными контрактом), но лишь по согласованию с заказчиком и при условии, если их характеристики лучше по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Судом первой инстанции установлено, что какие-либо изменения в контракт, касающиеся применяемых материалов сторонами не вносились, что расценено ответчиком как основание для отказа в оплате выполненных работ.

Между тем, из материалов дела следует, что заказчику было достоверно известно о замене материалов истцом на протяжении всего времени выполнения строительных работ.

Так, в письме от 23.09.2019 подрядчик указал заказчику на недостатки ЛСР, связанные как с отсутствием отдельных работ, выполнение которых необходимо, так и наличием работ, в выполнении которых отсутствует необходимость.

Кроме того, подрядчиком приложена ведомость объемов работ, где указаны материалы и работы: устройство стоек ворот и калиток, проф.труба 80 х 80 мм, высота 2,7 мм, изготовление ворот из проф.трубы 20 х 40 мм, изготовление калиток из проф.трубы 20 х 40 мм (т.2, л.д. 102-109).

27.09.2019 сторонами проведено заседание технического совета по ремонтным работам, в ходе которого отмечено выполнение теневых навесов не по ЛСР (материалы), а также выполнение столбов с нарушением ЛСР в связи с применение труб 80 х 80 мм (т.4, л.д. 22).

В письме от 27.09.2019 N 76 заказчик указал порядчику, что трубы поставлены не по смете, необходимость проведения работ в соответствии с ЛСР, однако требования о демонтаже труб подрядчику не предъявил (т.2, л.д. 3).

В письме заказчику от 30.09.2019 ООО "Евро_Строй" указало, что на данный момент не была представлена схема и конфигурация теневых навесов, ворот и калиток, обращал внимание заказчика на отсутствие чертежей и необходимость получения таких сведений от заказчика, а не согласования с МБУ "УКС" (т.2, л.д. 5).

Во втором письме заказчику от 30.09.2019 подрядчик повторно отмечал отсутствие проектных чертежей, изменение в ходе производства заказчиком требований к выполняемой работе. Относительно труб и теневых навесов повторно указывал на использование труб 80 х 80 мм и необходимость уточнения заказчиком конфигурации возводимых объектов (т.2, л.д. 6-7)

В письме заказчику от 10.10.2019 подрядчик пояснил причины замены труб при выполнении теневых навесов и ворот, указал, что применяемые материалы перекрывают снеговые и ветровые нагрузки (т.2, л.д. 10).

Таким образом, действительно, в ходе выполнения работ подрядчиком были заменены отдельные материалы без согласования с заказчиком и внесения изменений в документацию.

Однако из материалов дела усматривается, что несмотря на уведомления подрядчиком заказчика об отсутствии необходимых материалов, длительном сроке доставке (30-40 календарных дней), заказчик ограничился формальной констатацией факта использование материалов, не предусмотренных ЛСР, каких-либо предложений относительно возможности использования иного материалов, либо же о приостановлении работ на срок поставки материалов не направлял, указывал исключительно на необходимость выполнения работ в соответствии с ЛСР и в установленные сроки, будучи осведомленным об отсутствии у подрядчика возможности выполнить работы в соответствии с ЛСР.

Между тем, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу пункта 2 статьи 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

По инициативе истца проведена экспертиза выполненных работ по обследованию теневых навесов и ограждений (ворота, калитки) на территории заказчика (т. 1 л.д. 124), представлено экспертное заключение от 20.01.2020, выполненное ООО "Оренбургпроектстройэкспертиза", где указано на отсутствие дефектов и повреждений, а также отступления от строительных норм при устройстве теневых навесов и ограждений, о соответствии требованиям эксплуатационной надежности.

08.10.2020 судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Научно-технический центр судебных экспертиз и исследований" Твердохлебову Андрею Алексеевичу, Трубникову Евгению Александровичу (с учетом определения от 08.12.2020).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли фактический объем работ по ремонту детского сада объему, указанному в актах о приемке выполненных работ от 10.10.2019 на 452236 рублей и 467 088 рублей;

- соответствует ли качество выполненных работ установленным нормам и правилам, а также требованиям безопасности;

- определить стоимость качественно выполненных работ исходя из цен, указанных в локальных сметных расчетах, а при отсутствии исходя из среднерыночных цен по Оренбургской области по состоянию на 10.10.2019.

Из заключения эксперта N 046-СТЭ-2020 от 01.12.2020 (т. 4 л.д. 16) следует, что фактический объем работ по ремонту детского сада объему не соответствует, указанному в актах о приемке выполненных работ от 10.10.2019 на 452 236 рублей и 467 088 рублей.

Отвечая на второй вопрос, эксперты указали, что учитывая результаты визуально-инструментального обследования, настоящее техническое состояние исследуемых объектов оценивается как работоспособное. Жесткость, устойчивость и техническая безопасность обеспечивается. Трещины, деформации, повреждения, крены и перекосы конструкций, которые могут вызвать разрушение, не выявлены. Условия соответствия требованиям пожарной безопасности выполняются, качество выполняемых работ установленным нормам и правилам, а также требованиям безопасности соответствует.

Отвечая на третий вопрос, эксперты указали, что стоимость выполненных работ исходя из цен, указанных в локальных сметных расчетах на 4 квартал 2018 года составляет:

- ремонт санузлов, ливневой канализации, системы отопления в подвале и электромонтажные работы в прачечной, ремонт санузлов, ливневой канализации и системы отопления подвала - 421 137 рублей,

- устройство заземления - 38 059 рублей,

- устройство навесов и ограждения (ворота, калитки) на территории МДОАУ "Детский сад N 122" - 223 830 рублей.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал экспертное заключение соответствующим положениям статьям 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным.

Выводы экспертов в экспертном заключении носят последовательный и непротиворечивый характер, полномочия и компетентность экспертов не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений в обоснованности результатов экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апеллянта о невозможности принятия заключения экспертизы в качестве доказательства, поскольку экспертизой не устанавливалось, соответствует или нет качество выполненных работ установленным нормам и правилам, а также требованиям безопасности, нет оценки объема качественно выполненных работ, подлежат отклонению, так как прямо противоречат заключению эксперта.

Так в исследовательской части экспертного заключения содержится указание на применяемую нормативную документацию, а также на примененные методы (визуально-инструментальное обследование). Исходя из содержания вопроса, поставленного перед экспертами, исследовательской части экспертного заключения и ответа экспертов на вопрос следует, что вопрос о качестве и объеме выполненных и предъявленных подрядчиком к приемке работ по спорным актам, был предметом исследования экспертов.

Из совокупности собранных по делу доказательств усматривается (иного ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано), что использованный подрядчиком материал (трубы для теневых навесов и забора) не повлек недостижения указанных в контракте целей его заключения, объекты возведены и эксплуатируются заказчиком, изменения не повлияли на качество работ, соответственно, не привели к ухудшению результата работ.

В действиях подрядчика наличие какой-либо недобросовестности при осуществлении подрядчиком замены материалов судом не установлено, а заказчиком не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих о допущенных подрядчиком недостатков в фактически выполненных работах в связи с использованием подрядчиком материалов, отличных от предусмотренных контрактом, что исключало бы возможность использования заказчиком результата работ.

Заказчик фактически не оспаривает потребительскую ценность результата работ, не указывает о намерении демонтировать результат работ, как не соответствующий требованиям контракта.

С учетом изложенного, при наличии для заказчика потребительской ценности результата выполненных работ, и отсутствия доказательств невозможности использования заказчиком результата работ в соответствии с целями муниципального контракта, отсутствия документального подтверждения недопустимости использования материалов при выполнении подрядных работ, отказ заказчика в оплате качественно выполненных работ подрядчиком не соответствует принципу возмездности договора подряда.

Таким образом, основания, приведенные ответчиком для отказа от оплаты выполненных работ (использование иных материалов, некачественность работ), не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела судом, а, значит, не могут быть признаны обоснованными, как исключающие обязанность заказчика оплатить подрядчику выполненные работы.

Также заказчиком приводятся доводы, что заявленная подрядчиком к приемке часть работ не была предусмотрена муниципальным контрактом, дополнительное соглашение к контракту сторонами не оформлялось и не заключалось, ввиду чего указанные работы не подлежат оплате.

На основании пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 5 указанной статьи, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ оплате подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте;

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случае, установленных законодательством РФ.

Таким образом, рассматриваемый договор, позволяет сторонам изменить объем выполняемых работ в пределах 10% от контракта.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;

- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ;

- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ;

- выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на подрядчика.

Действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата. Принимая во внимание различное правовое регулирование указанных ситуаций, вопрос об отнесении выполненных работ к тому или иному виду имеет существенное значение и подлежит выяснению арбитражным судом при принятии решения о взыскании их стоимости либо отказе в таковом взыскании, с учетом конкретных обстоятельств дела.

Как следует из пояснений истца и не опровергнуто ответчиком, в ходе выполнения работ часть работ не выполнялась, поскольку отсутствовала необходимость, а часть необходимых и выполненных работ не была предусмотрена контрактом, однако требовалась для сдачи объекта, кроме того, часть работ была заменена.

Так, из-за неверных расчетов заказчика увеличивался объем работ по разборке покрытий полов из керамических плиток, устройству цементных стяжек, устройству покрытий из сухой смеси, разборке покрытий полов, прокладке трубопроводов и иные дополнительные работы, выполнение которых было связано просчетами при составлении ЛСР.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что необходимость выполнения указанных дополнительных работы невозможно было установить на стадии заключения контракта, необходимость выполнения работ была выявлена уже после того, как подрядчик непосредственно приступил к их выполнению, о чем неоднократно в письмах указывал заказчику.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что характер дополнительных работ (то есть работ, которые должны были быть выполнены для продолжения работ, предусмотренных контрактом), подтвержден.

Относительно факта письменного согласования дополнительных работ сторонами контракта коллегия судей приходит к следующим выводам.

В силу положений статьи 709 ГК РФ в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Поскольку оплата дополнительных работ влечет изменение сметной стоимости и, следовательно, цены договора, подрядчик обязан соблюдать требования статьи 743 ГК РФ - до выполнения работ поставить заказчика в известность о необходимости выполнения соответствующих дополнительных работ и получить согласие заказчика, либо должен доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Судом установлено, что подрядчик извещал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

В письме от 23.09.2019 подрядчик указал заказчику на недостатки ЛСР, связанные как с отсутствием отдельных работ, выполнение которых необходимо, так и с наличием работ, в выполнении которых отсутствует необходимость (т.2, л.д. 102-109).

В письме от 27.09.2019 N 76 заказчик указал, на необходимость проведения работ в соответствии с ЛСР (т.2, л.д. 3).

Также подрядчик в письмах заказчику неоднократно упоминал об изменении видов выполняемых работ с устного разрешения и по указанию заказчика. Однако заказчик каких-либо указаний по поводу выполняемой работы, с учетом наличия необходимости выполнения дополнительных работ, не давал, настаивал на выполнении работ, предусмотренных контрактом.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что выполненные истцом дополнительные работы отвечали необходимым потребностям заказчика.

Достижение результата без выполнения дополнительных работ было бы невозможно, а также дополнительные работы были выполнены в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения данных работ. Иного суду не доказано и из материалов дела не следует (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает поведение заказчика, который был поставлен подрядчиком в известность о необходимости проведения дополнительных работ, и, как следствие, необходимости увеличения стоимости контракта, однако, не заключая дополнительного соглашения, настаивал на выполнении условий договора, производстве строительных работ, что обоснованно воспринято подрядчиком как наличие согласия на выполнения дополнительных работ.

Заказчик знал, что объем дополнительных работ выполняется за рамками заключенного контракта и ЛСР, однако возражений не заявлял.

Как разъяснено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, отказ в оплате работ, выполненных для государственных (муниципальных) нужд в отсутствие заключенного дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, может быть обусловлен только установленным фактом сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, свидетельствующим о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, чего в настоящем деле судом не установлено.

В указанном определении Верховного Суда Российской Федерации также изложена правовая позиция о недопустимости противопоставления одних публичных интересов (предотвращение злоупотреблений в сфере размещения заказов) другим публичным интересам (в целях удовлетворения которых выполняются работы для государственных (муниципальных) нужд - спорные работы были направлены на удовлетворение нужд муниципального заказчика и имели для него потребительскую ценность).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что вышеуказанные работы не являются работами на самостоятельном объекте, непосредственно связаны с объектом работ, необходимы для достижения целей строительства, отвечают необходимым потребностям заказчика, имеют потребительские свойства, но не были оценены сметой по контракту. В действиях подрядчика отсутствуют намерения обойти закон, признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к договору.

Факт соответствия качества выполненных работ установленным нормам и правилам, а также требованиям безопасности, подтверждены выводами судебной экспертизы.

Таким образом, основания для отказа заказчика от оплаты выполненных дополнительных работ не нашли своего подтверждения.

Относительно отсутствия исполнительной документации суд отмечает, что по смыслу статьи 726 ГК РФ отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования объекта подряда по прямому назначению.

Между тем, таких доказательств в материалы дела ответчиком не предоставлено.

Для определения стоимости работ, выполненных ответчиком, на разрешение экспертов судом также был поставлен вопрос: "Определить стоимость качественно выполненных работ исходя из цен, указанных в локальных сметных расчетах, а при отсутствии исходя из среднерыночных цен по Оренбургской области по состоянию на 10.10.2019".

Отвечая на третий вопрос, эксперты указали, что стоимость выполненных работ исходя из цен, указанных в локальных сметных расчетах на 4 квартал 2018 года составляет:

- ремонт санузлов, ливневой канализации, системы отопления в подвале и электромонтажные работы в прачечной, ремонт санузлов, ливневой канализации и системы отопления подвала - 421 137 рублей,

- устройство заземления - 38 059 рублей,

- устройство навесов и ограждения (ворота, калитки) на территории МДОАУ "Детский сад N 122" - 223 830 рублей.

29.04.2021 в судебное заседание суда первой инстанции для дачи пояснений по экспертному заключению вызван эксперт Твердохлебов Андрей Алексеевич.

Эксперт Твердохлебов А.А. указал, что металлические конструкции обмерены по длине, ширине, толщине, по бетонным работам сделано вскрытие, произведена выборка земли, вскрыты деревянные полы. Объемы были обмерены в присутствии сторон. При производстве расчетов не учитывалось то, что оплачено ранее, поскольку данный факт не был известен эксперту.

С учетом пояснений эксперта, судом первой инстанции определен объем и стоимость работ, подлежащих оплате - 644 956 рублей, с учетом оплаты заказчиком выполненных подрядчику работ по устройству заземления в размере 38 059 рублей.

Довод подателя апелляционной жалобы о неверном расчете стоимости работ, подлежащих оплате, основанный на неверном толковании результатов судебной экспертизы, подлежит отклонению.

Так, податель жалобы полагает, что экспертом был исследован весь объем работ, а результаты экспертизы отражают стоимость всех выполненных подрядчиком работ, включая и ранее выполненные подрядчиком и принятые заказчиком.

Между тем, приведенные ответчиком доводы противоречат результатам экспертизы, из сравнительного анализа сметного объема работ по муниципальному контракту и ранее принятого заказчиком объема работ на сумму 893 281 рубль и ЛСР экспертов, следует, что объемы, установленные экспертами, выполнены подрядчиком сверх контракта.

В то время как при подходе, избранном заказчиком (установление экспертом всего выполненного объема работ по муниципальному контракту, помимо объема дополнительных работ) следует, что заказчик оспаривает объем ранее принятых работ, хотя при подписании акта N 1 от 10.10.2019 на сумму 893 281 рубль каких-либо возражений относительно объема работ им заявлено не было, равно как и при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции исследованы ЛСР, подготовленные экспертами по результатам судебной экспертизы, основания для вывода об отражении экспертами в ЛСР работ, принятых в двустороннем порядке на сумму 893 281 рубль, отсутствуют.

Также судом апелляционной инстанции учтены пояснений директора истца, присутствовавшего при проведении экспертом замеров, из которых следует, что при проведении натурных исследований и замеров эксперту были предоставлены в распоряжение двусторонние акты на сумму 893 281 рубль, принятых заказчиком работ без замечаний.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.05.2021 по делу N А47-1521/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального дошкольного образовательного автономного учреждения "Детский сад N 122" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

Н.А. Иванова П.Н. Киреев