Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2021 г. N 09АП-45610/21 по делу N А40-265420/2020

г. Москва

09 августа 2021 г.

Дело N А40-265420/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей Е.А. Птанской, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Крок Инкорпорейтед" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2021 года по делу N А40-265420/20, принятое по исковому заявлению ЗАО "Крок Инкорпорейтед" (ОГРН 1027700094949) к ФГБУК "Всероссийское музейное объединение "Государственная Третьяковская Галерея" (ОГРН 1027739407079)

о внесении изменений в договор N 0373100009920000028 от 17.04.2020.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Бикбова Э.А. по доверенности от 02.08.2019

от ответчика: Ерохина В.Н. по доверенности от 26.07.2021

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Крок Инкорпорейтед" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Всероссийское музейное объединение "Государственная Третьяковская Галерея" об обязании заключить дополнительное соглашение к договору от 17.04.2020 N 0373100009920000028 и добавить к цене договора сумму НДС по ставке 20 % от стоимости прав использования ПО, реализуемых после 01.01.2021 (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением от 31 мая 2021 года по делу N А40-265420/20 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, представитель истца обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принято по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве, решение суда считает законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.04.2020 между Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Всероссийское музейное объединение "Государственная Третьяковская галерея" (ответчик) и Закрытое акционерное общество "КРОК инкорпорейтед" (истец) заключен договор N 0373100009920000028 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.04.2020 к договору N 0373100009920000028 от 17.04.2020 на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также результата определения поставщика путем проведения аукциона в электронной форме протокол N 0373100009920000028-3 от 26.03.2020; ИКЗ: 201770603280077060100100640015829000.

В соответствии с п. 1.1. Договора истец обязался за вознаграждение оказать услуги по продлению неисключительных прав ранее установленного и используемого программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии в соответствии со Спецификацией (приложение N 1 к Договору) и Техническим заданием (приложение N 2 к Договору), на условиях и в объеме, предусмотренном Договором.

Согласно абз. 1 п. 3.1. Договора вознаграждение за предоставление прав, указанных в пункте 1.1. настоящего Договора, определяемых в соответствии со спецификацией составляет 24 163 962,21 руб. 21 коп. (НДС не облагается на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

Истец пояснил, что операции по предоставлению прав на использование программ для ЭВМ будут облагаться НДС, если эти программы для ЭВМ не включены в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр).

Программы для ЭВМ, указанные в приложении N 1 к Договору, не зарегистрированы в Реестре.

Истец будет вынужден начислить НДС и уплатить его после предоставления прав использования ответчику, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 -11, 13 -15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Договором предусмотрено, что права использования на приведенные ниже программы для ЭВМ передаются истцом ежегодно на сумму 5 836 070,00 руб.:

ААА-03510 Лицензия Office Pro+ Dev LSA стоимость 238 000,00 (руб./год);

ААА-03500 Лицензия Office Std Dev LSA стоимость 1282 540,00 (руб./год);

AAA-03475 Лицензия Project Std Dev LSA стоимость 13 748,00 (руб./год);

AAA-03916 Лицензия Visio Pro Dev LSA стоимость 11 771,00 (руб./год);

AAA-03742 Лицензия Exchng Svr Ent Svr LSA стоимость 62 083,60 (руб./год);

AAA-03437 Лицензия Exchng Svr Std User CALSA стоимость 170 080,00 (руб./год);

AAA-03757 Лицензия SQL Server Ent Core 2 LSA стоимость 383 097,20 (руб./год);

AAA-03752 Лицензия SQL Server Std Core 2 LSA стоимость 199 819,20 (руб./год);

ААА-03787 Лицензия Win Server Dev CALSA стоимость 232 700,00 (руб./год);

AAA-30380 Лицензия Win Server Datcr Core 2 LSA стоимость 2 401 056,00 (руб./год);

AAA-03872 Лицензия Win RDS Dev LSA стоимость 354 100,00 (руб./год);

AAA-12388 Лицензия Windows EDUpD Dev UpLSA стоимость 487 075,00 (руб./год).

Истец направил ответчику письмо с исх. N К040820-00023 от 04.08.2020, в котором просил ответчика внести изменения в Договор в части вознаграждения и добавить сверх него сумму НДС, которую истец будет вынужден уплатить из-за внесения изменений в законодательство о налогах и сборах.

Ответчик отказал во внесении изменений, что подтверждается письмом с исх. N 2153/13 от 16.09.2020, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 421, 424, 450, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не усмотрел законных оснований для удовлетворения заявленных требований.

В апелляционной жалобе истец полагает, об одновременном наличии всех оснований для изменения договора, предусмотренных пп. 1-4 пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не может быть принято судом апелляционной инстанции, поскольку, ответчик не учитывает, что спорный договор заключен по результатам определения поставщика (истца) путем проведения аукциона в электронной форме в соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В статье 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закреплены требования к содержанию государственного контракта.

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Пунктом 3.2. Договора стороны установили, что цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, что соответствует положениями пункта 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу пункта 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении договора изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона N44-ФЗ.

Изменение условий государственного контракта о цене при изменении норм налогового законодательства положениями статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не предусмотрено.

Статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий договора также не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, определенных пунктом 1 статьи 95 Закона N44-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 232 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.п. 2, 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" цена государственного контракта является его существенным условием.

Положения пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" содержат исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий договора. Возможность изменения цены договора в связи обложением НДС приобретаемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, статьей 95 Закона N 44-ФЗ также не предусмотрено.

Таким образом, поскольку предметом спора является изменение государственного контракта, положения пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" являются специальными нормами по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанное не противоречит правовой позиции изложенной в разъяснениях в п. 27 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) в силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", части 1 статьи 307.1 Гражданского кодекса Российской Федерациии к договорным обязательствам, возникшим из государственного (муниципального) контракта, применяются в первую очередь нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которые являются специальными по отношению к нормам Гражданского законодательства.

Доводы апелляционной жалобы истца со ссылкой на существенные имущественные потери в размере 2 334 428 руб., если условия Договора в части вознаграждения не будут изменены, истцом не обоснованы, поскольку получаемый истцом доход по договору составляет 24 652 587,21 руб.

Каких-либо доказательств. которые свидетельствовали бы о наличии оснований, указанных в подпункте 3 пункта 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом в материалы дела не представлены.

Также подлежат отклонению доводы истца в части предпринимательского риска исходя из следующего.

Кроме того, по смыслу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Истец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, самостоятельно несет риск экономических потерь, в том числе, в результате изменения ставок налогов и порядка налогообложения.

Основание изменения договора, предусмотренное подпунктом 4 пункта 2 статьи 451 Гражданского кодекса из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона - отсутствует.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для их переоценки.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения, кроме того, данные доводы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и суд оценив их в совокупности на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку.

Доводы жалобы, в том числе с иным толкованием законодательства, не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2021 года по делу N А40-265420/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

В.Р. Валиев Е.А. Птанская