Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г. N 13АП-20803/21 по делу N А56-34909/2021

г. Санкт-Петербург

10 августа 2021 г.

Дело N А56-34909/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Зотеевой Л.В., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Шпакович Ю.В.

при участии:

от заявителя: Ковешникова Н.В. по доверенности от 11.01.2021 (онлайн)

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20803/2021) ПАО "ВымпелКом" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2021 по делу N А56-34909/2021, принятое

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Карелия

к ПАО "ВымпелКом"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Карелия (ОГРН: 1041000026484, адрес: 185026, Карелия Республика, г. Петрозаводск, ул. Балтийская, д. 41; далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении Публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН: 1027700166636, адрес: 127083, Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14; далее - ответчик, Общество, оператор связи, ПАО "ВымпелКом") к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 26.05.2021 суд первой инстанции привлек ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ПАО "ВымпелКом" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы указывает на отсутствие в его действиях состава вмененного административного правонарушения.

В судебном заседании представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

ПАО "ВымпелКом", извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие ответчика в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалами дела, в Управление поступило обращение абонента ПАО "ВымпелКом" Малофеевой Елены Михайловны (вх. N 02-1-05-207/10 от 18.03.2021) по вопросу подключения без её согласия платной подписки.

С целью рассмотрения обращения абонента Управление направило запросы в Петрозаводское отделение ПАО "ВымпелКом" по вопросу взимания платы за подписки, оказанные потребителю без его согласия.

После получения ответа представителя ПАО "ВымпелКом" была проведена проверка фактов, изложенных в жалобе, изучены документы.

Управлением установлено, что между оператором связи ПАО "ВымпелКом" и Малофеевой Е.М. заключен договор об оказании услуг связи "Билайн" с выделением телефонного номера.

По информации, представленной оператором связи ПАО "ВымпелКом", на данном абонентском номере зафиксированы подписки:

- 21.02.2021 в 19:15:44 на сервис "Музыка Билайн", стоимостью 6 руб. в сутки;

- 22.02.2021 в 19:15:25 на сервис "Астрологический портал", стоимостью 5 руб. в сутки;

- 24.02.2021 в 19:14:57 на сервис "Билайн. Радиопортал", стоимостью 10 руб. в сутки;

- 27.02.2021 в 19:16:58 на сервис "Есть вопрос", стоимостью 7 руб. в сутки.

Все условия сервиса представлены на официальном сайте ПАО "ВымпелКом".

ПАО "ВымпелКом" не предоставил Управлению доказательств совершения абонентом действий, достоверно свидетельствующих о согласии абонента на получение контентных услуг, в соответствии с требованиями части 5 статьи 44 Закона "О связи".

Управление, установив нарушение Обществом п. 7, п.п. "а" пункта 24 Правил оказания услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, п. 5 гл. XI постановления Правительства РФ от 30.12.2020 N 2385, составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N АП-10/3/158 от 09.04.2021 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ протокол об административном правонарушении и иные материалы проверки направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, в связи с чем привлек Общество к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" определено, что лицензией является специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В пункте 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Деятельность в области связи на территории Российской Федерации, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, определяют Закон о связи и Правила оказания услуг телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 7 Правил N 1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Подпунктом "а" пункта 24 Правил также установлена обязанность оператора связи оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

б) заказывать детализацию счета;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил (пункт 28 Правил).

Подпунктом 34.1 статьи 2 Закона о связи установлено, что контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Между оператором связи ПАО "ВымпелКом" и Малофеевой Е.М. заключен договор об оказании услуг связи "Билайн" с выделением телефонного номера.

как указывалось выше, по информации, представленной оператором связи ПАО "ВымпелКом", на данном абонентском номере зафиксированы подписки:

- 21.02.2021 в 19:15:44 на сервис "Музыка Билайн", стоимостью 6 руб. в сутки;

- 22.02.2021 в 19:15:25 на сервис "Астрологический портал", стоимостью 5 руб. в сутки;

- 24.02.2021 в 19:14:57 на сервис "Билайн. Радиопортал", стоимостью 10 руб. в сутки;

- 27.02.2021 в 19:16:58 на сервис "Есть вопрос", стоимостью 7 руб. в сутки.

Все условия сервиса представлены на официальном сайте ПАО "ВымпелКом".

Так, для подключения сервиса "Музыка Билайн" необходимо с абонентского устройства отправить SMS-сообщение на короткий номер 6305, либо сделать голосовой вызов на номер 0847, либо подключить сервис с помощью USSD-команды *714#.

Сервис "Астрологический портал" можно подключить только с помощью USSD-команды *456#. Причем новым пользователям предоставляется бесплатный период пользования сервисом - 7 дней с момента его активации. По окончании бесплатного промо-периода начинает взиматься абонентская плата.

Для подключения сервиса "Билайн. Радиопортал" необходимо с абонентского устройства отправить SMS-сообщение с текстом "Старт" или "START" на короткий номер 6442, либо сделать голосовой вызов на номер 7344. Сервис предусматривает 3-дневный бесплатный период.

Чтобы подключить сервис "Есть вопрос", необходимо отправить SMS-сообщение с текстом "Старт" или "START" на короткий номер 6444, либо сделать голосовой вызов на номер 0667, 0444 или 060590. Сервис предусматривает 7-дневный бесплатный период.

Таким образом, согласие абонента на подключение платных услуг может быть выражено только посредством совершения им активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства на номер Доступа Оператора, или совершение иных действий, связанных с оказанием услуг телефонной связи, влекущие за собой изменение состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора и которые оператор связи обязан фиксировать сертифицированным оборудованием автоматизированной системой расчетов (АСР) оператора (пп. "в", "г" п. 27, п. 28 Правил).

Между тем, в детализации, предоставленной абонентом, являющейся выпиской из показаний оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи, в периоды перед подключением дополнительных услуг не зафиксированы инициативные действия абонента (USSD-команды, наборы вышеуказанных коротких номеров телефона, исходящие SMS-сообщения, направленные на вышеуказанные короткие номера), совершенные на абонентском устройстве с абонентским номером, которые достоверно свидетельствовали бы о согласии абонента на получение вышеуказанных контентных услуг.

Также отсутствуют данные о предоставлении информации об оказанных контентных услугах (п.27, п. 28 Правил).

При этом доказательства совершения абонентом активных действий по получению согласия на дополнительные услуги либо направления информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем контентную услугу, и лицевом счёте, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг оператором ПАО "ВымпелКом" не представлены ни на запрос Управления от 04.03.2021, ни на дополнительный запрос от 18.03.2021.

Таким образом, ПАО "ВымпелКом" не предоставил Управлению и суду первой инстанции объективных доказательств совершения абонентом действий, достоверно свидетельствующих о согласии абонента на получение контентных услуг, в соответствии с требованиями части 5 статьи 44 Закона о связи.

Тем самым нарушены п. 7, п.п. "а" пункта 24 Правил оказания услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09 декабря 2014 года N 1342, п. 5 гл. XI постановления Правительства РФ от 30 декабря 2020 года N 2385.

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении Обществом лицензионных требований при осуществлении предпринимательской деятельности при оказании услуг связи и наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку не установлено объективных, непредотвратимых причин невозможности соблюдения Обществом лицензионных требований, его вину следует признать установленной применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Таким образом, состав вмененного административного правонарушения доказан.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Вменяемое Обществу правонарушение не является длящимся, в связи с чем трехмесячный срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 14.1 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня совершения административного правонарушения, в рассматриваемом случае со дня подключения сервиса "Есть вопрос" - 27.02.2021, следовательно, Общество могло быть привлечено к административной ответственности до 27.05.2021 включительно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, решение вынесено судом первой инстанции 25.05.2021 в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения административной ответственности.

Оценив характер и степень общественной опасности допущенного Обществом правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание характер допущенных нарушений лицензионных требований, а также, учитывая отсутствие исключительных обстоятельств совершения Обществом правонарушения, суд апелляционной инстанции не установил оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

В рассматриваемом случае, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции назначил Обществу административное наказание за совершенное правонарушение в виде штрафа в размере 30 000 рублей (минимальный размер штрафа, предусмотренный санкцией части 3 статьи 14.1 КоАП РФ). По мнению суда апелляционной инстанции, указанное наказание согласуется с принципами юридической ответственности, является адекватным, справедливым и соразмерным характеру и тяжести совершенного Обществом правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 мая 2021 года по делу N А56-34909/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева О.В. Фуркало