Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2021 г. N 09АП-46711/21 по делу N А40-256820/2020

город Москва

11 августа 2021 г.

дело N А40-256820/20

Резолютивная часть постановления оглашена 09.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.08.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ОТП Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2021

по делу N А40-256820/20,

по заявлению АО "ОТП Банк" (ИНН 7708001614)

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: Суковатов Н.А.

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Мирошник А.К. по доверенности от 17.07.2019;

от заинтересованного лица - Петросян Л.А. по доверенности от 15.03.2021;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2021 в удовлетворении заявленных АО "ОТП Банк" требований о признании незаконными и отмене постановления УФАС России по г. Москве от 17.12.2020 по делу N 077/04/14.3-21390/2020 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, решения от 12.08.2020 по делу N 077/04/14.3-21390/2020, отказано.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица с деле участвует Суковатов Н.А. в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и административного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что УФАС России по г. Москве рассмотрено дело N 077/04/14.3-21390/2020, возбужденное в отношении АО "ОТП Банк" на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения посредством смс-сообщения на телефонный номер +7-926-733-**** рекламных смс-сообщений_, поступившей 21.01.2020 в 17:27, отправитель: OTP Bank.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение по делу по делу N 077/04/14.3-21390/2020 от 12.08.2020, которым АО "ОТП Банк" признано нарушившим ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении посредством смс-сообщения на телефонный номер +7(926)733-**** рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, при котором искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы и выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

07.12.2020 уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в отношении АО "ОТП Банк" составлен протокол об административном правонарушении по делу N 077/04/14.3-21390/2020 и вынесено постановление от 18.12.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 077/04/14.3-21390/2020 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 101.000 руб.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на отсутствие нарушения в своих действиях п. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к предоставлению банковских услуг, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-Ф абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

В случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и

отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Спорное смс-сообщение сформировано АО "ОТП банк" по определенному шаблону, по которому АО "ОТП банк" 21.01.2020 направлено 80.996 смс-сообщений.

Рассматриваемое смс-сообщение имеет регулярный характер, направляется не одному абоненту, а неопределенному кругу лиц, содержит в себе сведения, направленные на побуждение абонента пользоваться услугами банка.

Заявителем в материалы настоящего дела не представлено доказательств направления данного смс-сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам.

При этом сам факт автоматического формирования такой информации и направления ее адресату свидетельствует о цели банка по привлечению внимания неопределенного круга лиц к собственным услугам, в том числе путем предоставления определенных предложений, бонусов, скидок и т. п., формируемых на основании зарегистрированных в базе данных отдельных абонентов.

Представляется безусловным существенное изменение со временем условий распространения рекламы с использованием автоматизированных систем и иного программного обеспечения, а также учитывая наличие у рекламораспространителя большого объема персональных данных лиц (абонентов). Подобная

"клиентоориентированность" и способность видоизменять рекламу под конкретного получателя (адресата) представляется логичным развитием способов распространения рекламы и не может свидетельствовать о не рекламном характере таких сообщений.

Вместе с тем распространяемая посредством смс-сообщений информация о дополнительных услугах банка тем клиентам, которые заключили договор, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования.

Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.

Таким образом, рассматриваемое смс-сообщение не является персональным предложением заявителю, а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, и отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно п. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Из текста рассматриваемой рекламы следует, что клиенту предлагалось поучаствовать в акции и до 20.02 оплатить любые покупки на сумму от 3.900 руб. картой банка и получить 10 % кэшбэка.

Из условий акции следует, что срок проведения акции составляет с 20.01.2020 по 20.02.2020.

При этом в поступившем абоненту смс-сообщении указано, что оплату покупок необходимо совершить до 20.02.2020.

Проанализировав п. п. 1, 2.8 Условий акций, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что сведения, указанные в смс-сообщении о совершении "любой покупки" не соответствуют Условиям акции, которыми предусмотрен ряд ограничений по категориям таких покупок.

Антимонопольным органом установлено, что 09.02.2020 третьим лицом приобретен авиабилет ПАО "Аэрофлот" на сумму 11.399 руб., оплатив ее своей банковской картой *3455, при этом начислен кэшбэк в размере 1.000 руб., что составило 8,7 % кэшбэка от потраченной суммы, а не 10 %, как указано в рекламном смс-сообщении общества.

Из письменных пояснений АО "ОТП банк" следует, что указанная сумма кэшбэка уплачена заявителю в соответствии с п. 2.5 Условий акции, согласно которому общая сумма бонусов не может превышать 1.000 бонусных баллов/руб. вне зависимости от количества и суммы совершенных бонусных операций.

Антимонопольным органом обоснованно указано, что единственное условие рекламы - о выплате кэшбэка в размере 10 % не содержит каких-либо уточнений в данной части, тогда как условие имеет существенный характер и является для клиентов банка финансовой мотивацией при выборе услуги.

Общество в нарушение положений ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ фактически ставит потребителя рекламы в положение, когда получатель рекламы должен самостоятельно предположить, что указанные в рекламе условия акции действуют с рядом ограничений, и совершить ряд дополнительных действий по ознакомлению с ними.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение на телефонный номер +7(926)733-**** смс-сообщения, поступившего 21.01.2020 в 17:27, отправитель: OTP Bank, является нарушением ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе и ответственность несет рекламодатель.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

Из материалов дела следует, что АО "ОТП банк" распространена рассматриваемая реклама в рамках имеющихся договорных отношений с ООО "СМС Трафик", при этом содержание рекламы определено самостоятельно.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, заявителем не представлено.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, отраженные в оспариваемом решении, являются обоснованными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Отклоняя довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения п. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, суд исходит из того, что согласие на обработку персональных данных и на осуществление с ним прямых контактов с помощью средств связи в целях продвижения услуг банка дано Суковатовым Н.А. в заявлении-оферте от 01.12.2019 N 2868156652 на получение потребительского кредита, что следует из текста указанного заявления-оферты. Вместе с тем, данный факт не свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа, поскольку в данном случае смс-сообщение носит характер незаконной рекламы, что доказано антимонопольным органом и подтверждено материалами дела, в действиях заявителя установлено нарушения ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Обществом заявлено требование о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по г. Москве о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 077/04/14.3-21390/2020 от 18.12.2020.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 ст. 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2 - 6 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом проверена процедура и срок давности привлечения общества к административной ответственности, нарушений положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не установлено. Штраф назначен обществу в соответствии с положениями ст. 4.1 Кодекса.

Принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2021 по делу N А40-256820/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова