Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г. N 09АП-42977/21 по делу N А40-34524/2021

г. Москва

10 августа 2021 г.

Дело N А40-34524/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЛОБАЛГАЗИНВЕСТ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-34524/21 принятое

по заявлению ООО "ГЛОБАЛГАЗИНВЕСТ" к УФАС по МО

третье лицо: МБУ "КОНЬКОБЕЖНЫЙ ЦЕНТР "КОЛОМНА"

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Якимова Е.В. по дов. от 29.07.2021;
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по дов. от 16.12.2020;
от третьего лица:	Галкин Ю.М. по дов. от 01.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГЛОБАЛГАЗИНВЕСТ" (далее- Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС по Московской области о признании незаконным решения от 17.12.2020 г. N 50/06/51115эп/20.

Решением от 14.05.2021 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в жалобе.

В материалы дела от МБУ "КОНЬКОБЕЖНЫЙ ЦЕНТР "КОЛОМНА" в электронном виде поступил отзыв, в приобщении которого апелляционным судом отказано, в связи с несоблюдением требований ст. 262 АПК РФ.

В суде апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просили оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции, что не оспаривается сторонами.

Порядок заключения контракта регулируется нормами ч. 3 ст. 83.2, ч. 10 ст. 83.2, ч.13 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Заказчик 30.11.2020 направил проект контракта Заявителю для подписания и предоставления обеспечения исполнения контракта.

Следовательно, срок для подписания проекта контракта, предоставления обеспечения исполнения контракта либо направления протокола разногласий истекал 07.12.2020.

Заявитель 07.12.2020 подписал контракт и предоставил банковскую гарантию, которая не соответствовала требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

Таким образом, суд пришел к верному выводу о том, что внесение Заявителем 09.12.2020 денежных средств для обеспечения исполнения контракта, в данном случае, правового значения не имело, поскольку совершено за сроками, установленными частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что представленная банковская гарантия соответствует Закону о контрактной системе, был заявлен в суде первой инстанции и обоснованно отклонен судом.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктом 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

В данном случае, Заказчиком на Официальном сайте опубликован протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 09.12.2020 N ППУ1 (далее - Протокол) на основании несоответствия представленной банковской гарантии требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

На основании пунктов 1, 7 банковской гарантии от 07.12.2020 N 10073299, гарантия вступает в силу с 7 декабря 2020 года и действует до 31 января 2022 года включительно.

Гарант в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения требования платежа по гарантии и указанных в гарантии документов от Бенефициара обязан удовлетворить требование Бенефициара, либо направить Бенефициару мотивированный отказ.

Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требования платежа по Гарантии, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо, получены Гарантом по окончании срока действия Гарантии.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней, не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Следовательно, на основании буквального толкования норм Закона о контрактной системе в период действия банковской гарантии требование должно быть только направлено, а не получено.

Указанная норма права является императивной, иными словами, формулировка в банковской гарантии не должна противоречить данной норме права, законодатель не представил для субъектов правоотношений возможность самостоятельного выбора условий соглашения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Исходя из пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 ГК РФ отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

Установление в банковской гарантии положения, что гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара, если оно получено гарантом по истечении срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

В данном случае, представленная гарантия в нарушение требований пункта 31.1 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации об Аукционе не обеспечивает исполнение всех обязательств Исполнителя по контракту, поскольку в ней установлено возмещение Бенефициару убытков только в случае расторжения контракта, которыми право на взыскание убытков не обусловлено действиями сторон по расторжению договорных обязательств (контракта).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе он основывается на положениях Конституции, ГК, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Между тем, Гарантией возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды не обеспечивается, что также противоречит пункту 31.1 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке. Пунктом 9 Гарантии предусмотрено ограничение обязательства Гаранта перед Бенефициаром суммой Гарантии.

В соответствии с пунктом 11 Гарантии, в случае неисполнения Требования по Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% (Ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Положения пункта 2 статьи 377 ГК предусматривают возможность ограничения ответственности Гаранта перед Бенефициаром суммой, на которую выдана Банковская гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной Гарантии.

При этом, в силу пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна содержать условие об обязанности Гаранта уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 ГК, в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения его контрагентом (Принципалом) обязательств, а также в случае неисполнения Гарантом обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная Банковская гарантия должна содержать условия о праве Бенефициара на получение неустойки за неисполнение Гарантом обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Из буквального толкования пункта 9 Гарантии следует, что все выплаты Гаранта, включая неустойки, предусмотренные выданной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность Бенефициара получить неустойку за нарушение обязательств Гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана Гарантия.

Из изложенного следует, что, несмотря на то обстоятельство, что в пункте 11 Гарантии содержится условие о выплате Гарантом Бенефициару неустойки в размере 0.1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи с пунктом 9 Гарантии следует, что и в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 11 Гарантии, Бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности Гаранта суммой обеспечения.

Учитывая изложенное, суд верно указал, что указанное условие ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения обеспечения по Гарантии исключительным усмотрением Гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы Гарантии) перед Бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по Гарантии.

В свою очередь это обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны Гаранта сроков выплаты по такой Гарантии, поскольку согласно условиям спорной Гарантии, Заказчик одновременно лишен как уверенности в своевременности таких выплат, так и каких-либо рычагов воздействия по отношению к Гаранту.

Пунктом 14 Гарантии предусмотрено, что "гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) банковских гарантий в рамках продукта "Банковские гарантии", размещенным в сети Интернет по адресу https://absolutbank.ru, по обязательствам Принципала, возникшим из Контракта, в случае предоставления Гарантии в качестве обеспечения исполнения Контракта".

Указанный пункт ставит отлагательное условие в зависимость от факта заключения договора о предоставлении банковской гарантии между Гарантом и Принципалом, что не соответствует требованиям пункта 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку в силу указанной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость только от действий Бенефициара и Принципала по заключению контракта.

Таким образом, представленная Заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям документации об Аукционе и положениям Закона о контрактной системе.

Учитывая приведенные данные, действия Заказчика, в части признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям Закона о контрактной системе и обстоятельствам дела.

Таким образом, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав, не указал, какое именно его право было нарушено оспариваемыми актами, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Довод общества о нарушении судом норм процессуального права, а именно не рассмотрение ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица АКБ "Абсолют Банк", подлежит отклонению, поскольку согласно протоколу судебного заседания 28.04.2021 суд с учетом мнения заинтересованного и третьего лица протокольным определением отказал в удовлетворении заявленного ходатайства (т.2 л.д.87).

Кроме того, указанное ходатайство имеется в материалах дела (т. 2 л.д. 83-86).

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует.

Доводы подателя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права и неверной оценке представленных доказательств, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, что указывает на отсутствие оснований для её удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-34524/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова