Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2024 г. N 09АП-91205/23 по делу N А40-156514/2023

г. Москва

12 февраля 2024 г.

Дело N А40-156514/23

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А.Яцевой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 по делу N А40-156514/23-139- 1299,

по заявлению Акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ОГРН: 5087746119951, ИНН: 7721632827)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третьи лица: 1) Акционерное общество "Электронные торговые системы" (ИНН: 7703668940); 2) Общество с ограниченной ответственностью "Управление подводно-технических работ" (ИНН: 3435307755)

о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Шандиева Н.О. - по дов. от 15.01.2024;
от заинтересованного лица:	Даутова А.Н. - по дов. от 29.12.2023;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (далее - заявитель, заказчик, АО "Концерн Росэнергоатом") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 13.04.2023 по делу N 077/07/00-4590/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены АО "ЭТС", ООО "УПТР".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилось Московское УФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе Московское УФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заявителя - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Московским УФАС России рассмотрена жалоба ООО "УПТР" на действия заказчика при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту и очистке рыбозащитных оголовков НДВ-1, НДВ-2, РНДВ, очистке от иловых отложений водозаборного ковша НДВ-1 с реестровым N 32312142188 (далее - Закупка).

По результатам ее рассмотрения антимонопольным органом вынесено решение от 13.04.2023 по делу N 077/07/00-4590/2023, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), выдано предписание об устранении нарушений

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Положение о закупке утверждается: высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с Законом о закупках, в установленный срок Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" был утвержден и опубликован Единый Отраслевой Стандарт Закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденный решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07 февраля 2012 года N 37 (далее - ЕОСЗ, Стандарт). ЕОСЗ опубликован на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://zakupki.rosatom.ra.

Извещение о проведении процедуры закупки и закупочная документация на право заключения договора на право заключения договора на выполнение работ по ремонту и очистке рыбозащитных оголовков НДВ-1, НДВ-2, РНДВ, очистке от иловых отложений водозаборного ковша НДВ-1 опубликована на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru, закупка N 32312142188, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://www.zakupki.rosatom.ru, закупка N 230222/0610/088, на электронной торговой площадке (далее - ЭТП), оператором которой является ООО "ЭТС" https://www.fabrikant.ru/, N 3035162.

Заказчик попал под действие Постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 "Об основаниях неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры", на основании чего информация о закупке не размещается на официальном сайте единой информационной системы. Участники уведомлены о данном факте.

Суд первой инстанции согласился с позицией заявителя, согласно которой вывод Московского УФАС России о нарушении заказчиком Закона о закупках является ошибочным, не основан на фактических обстоятельствах дела и противоречит нормам действующего законодательства.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения.

При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением случая проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 Закона о закупках, при котором обеспечение заявки на участие в такой закупке предоставляется в соответствии с частью 12 статьи 3.4 Закона о закупках. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

В полном соответствии с Законом о закупках и ЕОСЗ заказчик указал в извещении о проведении закупки следующие порядок и сроки обеспечения заявки на участие.

В силу пункта 12 Извещения в случае предоставления обеспечения заявки на участие в Закупке в форме денежных средств - денежные средства должны быть перечислены по указанным в Извещении реквизитам не позднее времени и даты окончания подачи заявок на участие в Закупке.

В составе заявки участником закупки предоставляется в свободной форме согласие третьего лица с условиями предоставления, возврата и удержания обеспечения заявки.

При исполнении участником закупки своих обязательств участника, данные денежные средства возвращаются по реквизитам, указанным таким участником закупки в своей заявке на участие в закупке (в случае предоставления обеспечения третьим лицом, то указываются реквизиты такого третьего лица). Обеспечение заявки на участие в закупке, перечисленное третьими лицами за участника закупки, с которым заключается договор, удерживается при уклонении такого участника закупки от заключения договора. При перечислении денежных средств в качестве обеспечения заявки за такого участника закупки третьими лицами и отсутствии реквизитов в заявке по возврату таких средств, данные средства возвращаются по реквизитам лица, которым данные денежные средства были перечислены.

Если участник принимает участие в закупке по нескольким лотам, обеспечение заявки на участие в закупке предоставляется по каждому такому лоту.

В случае предоставления обеспечения заявки на участие в закупке в форме денежных средств - денежные средства должны быть перечислены по указанным в извещении о проведении закупки реквизитам не позднее времени и даты окончания подачи заявок на участие в закупке.

В случае предоставления обеспечения заявок на участие в закупке в форме независимой гарантии, документы, подтверждающие факт предоставления обеспечения, включаются в состав заявки, направляемой участником не позднее окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Данные положения закупочной документации не оспаривались, в том числе срок предоставления обеспечения заявки "не позднее времени и даты окончания подачи заявок на участие в закупке".

Фактически, закупка опубликована 22.02.2023, что является датой начала подачи заявок, открытие доступа к поданным заявкам 10.03.2023 (14-00 по московскому времени), что является датой окончания подачи заявок.

Перечисление денежных средств в последний день срока подачи заявок на участие - риск участника, который он принимает на себя. У каждого участника закупки имелось 16 дней на подготовку своей заявки, два участника обеспечили заявки на участие надлежащим образом. Платежное поручение от 15.03.2023 N 212 подтверждает перечисление денежных средств после окончания срока подачи заявок и является основанием для отклонения заявки участника.

Неприменение любого из отборочных критериев к участникам закупки означает создание преференций и неравных прав участников.

Положениями Закона о закупках, ЕОСЗ и закупочной документации не предусмотрены отступления от установленных требований к обеспечению заявки на участие в закупке по причине технических сбоев в работе банков.

Таким образом, закупочная комиссия обосновано приняла решение об отказе в допуске ООО "УПТР" на основании положений ЕОСЗ и закупочной документации (подпункт 8.3 (ж) пункта 8 раздела 1 приложения N 12 к ЕОСЗ, подпункт 8.3 (7) пункта 8 части 2 закупочной документации).

При указанных обстоятельствах, состоявшееся отклонение заявки ООО "УПТР" является обоснованными, а потому в действиях заказчика отсутствуют вменяемые антимонопольным органом нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку рассмотрение и отклонение заявки ООО "УПТР" произведено, с учетом требований конкурсной документации. Допуск данного лица к участию, напротив, привел бы к фактическому созданию для него преимущественных условий по сравнению с иными участниками, строго выполняющими условия конкурсной документации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения Московского УФАС России от 13.04.2023 по делу N 077/07/00-4590/2023 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя, поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

Кроме того, выдача АО "Концерн Росэнергоатом" предписания, обязывающее совершить ряд мероприятий подтверждает, что тем самым Московское УФАС России вмешалось в хозяйственную деятельность АО "Концерн Росэнергоатом", что также свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов, поскольку антимонопольный орган действовал в нарушение требований Закона о закупках.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы АО "Концерн Росэнергоатом" в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и несоответствующими закону

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 по делу N А40-156514/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А.Яцева

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева