Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2021 г. N 05АП-4681/21 по делу N А51-2321/2021

г. Владивосток

12 августа 2021 г.

Дело N А51-2321/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.И. Логуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бор",

апелляционное производство N 05АП-4681/2021

на решение от 02.06.2021

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-2321/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Бор" (ИНН 2511090858, ОГРН 114251100471)

к обществу с ограниченной ответственностью "Жилкапинвест Дизайн" (ИНН 7714403640, ОГРН 1167746746463)

о взыскании задолженности и неустойки,

при участии:

от истца: не явились, извещен;

от ответчика: представитель Колокольцева Н.А. по доверенности от 01.03.2021 сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката 25/380;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бор" (далее - истец, ООО "Бор", апеллянт) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Жилкапинвест Дизайн" (далее - ответчик, ООО "ЖКИ-Дизайн") 1 412 692 рублей 50 копеек основного долга и 1 545 485 рублей 60 копеек пени по договору от 13.09.2018 N 70, 48 000 рублей основного долга и 33 696 рублей пени по договору от 04.02.2019 N 80.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование своей правовой позиции податель жалобы приводит доводы о том, что работы выполнены, что подтверждается промежуточными актами, претензий по качеству заказчик не предъявлял. Указывает на то, что заключение ООО НИЦ "Сейсмозащита" сделано до полного набора прочности стяжки (28 дней), в этой связи выводы суда о шести месяцах набора прочности не соответствуют действительности. Также выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что проверка качества стяжки проводилась на всех участках выполненных работ, указывая на его несоответствие фактическим материалам дела. Настаивает на том, что в отсутствии возможности проведения экспертизы рецензия ООО "Экспрус" является надлежащим доказательством не соответствия заключения ООО НИЦ "Сейсмозащита" фактическим обстоятельствам. Ссылается на недоказанность ответчиком ни факт исправления некачественных работ, ни факта уменьшения генподрядчиком оплаты ответчику на сумму некачественно выполненной работы.

По мнению апеллянта, представленная им в материалы дела доверенность, выданная генеральным директором ООО "ЖКИ-дизайн" 04.09.2018 на Кузьменко Е.В., подтверждает полномочия последней на приемку выполненных работ по спорному договору на сумму до 2 000 000 рублей.

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступили возражения на апелляционную жалобы, по тексту которых ответчик указывает на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенный истец, явку представителей не обеспечил. Ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. Коллегия, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие истца по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал свои возражения, изложенные письменно.

Повторно исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 13.09.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 70 (с учетом дополнительных соглашений N 1, 2, 4), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался произвести работы по устройству цементно-песчаной стяжки пола из раствора М150 на объекте: г. Владивосток, ул. Нейбута, 17, корп. 3 (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 28.09.2018 N 1 цена договора составила 5 454 550 рублей 90 копеек.

Оплата работ по договору производится ежемесячно, согласно выполненным работам, по предъявлению справки о стоимости выполненных работ за отчетный период (по форме КС-3), акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), оформленных соответствующим образом, в течении 3 дней с момента подписания, за вычетом 30% аванса за материал (пункт 2.3 договора).

В силу пункта 2.5 договора, фактический объем работ по объекту уточняется по мере выполнения работ по договору.

Окончательный срок выполнения работ установлен сторонами по 30.04.2019 (пункт 3.1. в редакции дополнительного соглашения от 10.10.2018 N 2).

Дополнительным соглашением от 13.05.2019 N 4 сторонами дополнительно утверждена ведомость N2 договорной цены в сумме 11 000 рублей транспортных расходов.

При задержке оплаты выполненных и принятых заказчиком работ подрядчика свыше 1 месяца, заказчик уплачивает пени в размере 0,2% за каждый день просрочки платежа до фактического выполнения обязательства (пункт 6.3 договора).

По доводам конкурсного управляющего, истец ранее выполнил работы по договору от 13.09.2018 N 70 общую сумму 3 536 558 рублей 40 копеек, что подтверждается актами КС-2, справками КС-3, выполненные работы оплачены на сумму 3 742 803 рублей 40 копеек.

Подрядчиком в рамках договора от 13.09.2018 N 70 в редакции дополнительного соглашения от 10.12.2018 N2 выполнены работы по стяжке цементно-песчаной М150, теплозвукоизоляции ППС35-Р-А на площади 4 154,60 кв.м на общую сумму 1 618 937 рублей 50 копеек, что подтверждается промежуточными актами о приемке выполненных работ от 29.06.2019 на объём 2 108,1 кв.м, от 01.07.2019 на объём 2 046,5 кв.м, подписанными со стороны заказчика ответственным лицом за производство отделочных работ Говорун А.И., полномочия которого подтверждены приказом N 52 генерального директора ООО "ЖКИ-Дизайн" от 12.03.2019.

По результатам выполненных работ в адрес заказчика подрядчиком направлены акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, акт о приемке выполненных работ N SA-20, счет-фактура от 10.07.2019, от подписания которых заказчик уклонился.

С учетом переплаты по ранее выполненным и оплаченным работам, неоплаченная заказчиком задолженность по договору N 70 составила 1 412 692 рубля 50 копеек (1 618 937,50 - 206 245).

Между ООО "Бор" (подрядчик) и ООО "ЖКИ-Дизайн" (заказчик) 04.02.2019 заключен договор подряда N 80, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика в срок с 05.02.2019 по 08.02.2019 выполнял работы по устройству цементно-песчаной стяжки пола из раствора M150 на объекте, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Некрасова, 96, кв. 144 (пункт 1.1).

Цена договора составляет 48 000 рублей (пункт 2.1).

Во исполнение вышеупомянутого договора подрядчик работы выполнил в полном объеме, что подтверждается подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ от 08.02.2019N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 08.02.2019 N 1, актом N SA-3 от 08.02.2019 о приемке выполненных работ (оказанных услуг).

Указывая на то, что ответчик не произвел оплату выполненных работ по актам от 10.07.2019 N 6, от 08.02.2019 N 1, истец 25.12.2020 направил в адрес заказчика претензию с требованием погасить образовавшуюся задолженность, оставленная без удовлетворения претензия, послужила основанием для начисления пени и обращения подрядчика в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции, верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 ГК РФ о подряде и общими положениями об обязательствах.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 702, пункту 1 статьи 711 ГК РФ сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Вместе с тем, в силу разъяснений пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Исковые требования основаны на утверждении о выполнении истцом работ по договору N 70 на суммы 1 618 937 рублей 50 копеек и 48 000 рублей, в подтверждении чего представлены односторонний акт о приемке выполненных работ от 10.07.20196 N 6 и двусторонний акт о приемке выполненных работ от 08.02.2019 N 1.

Возражая против оплаты спорных услуг, заказчик ссылается на то, что качество работ, выполненных по акту от 10.07.2019, не соответствует требованиям договора N 70.

Возражая относительно требований о взыскании 48 000 рублей по договору N 80, ответчик указал, что генеральный директор не подписывал договор от 04.02.2019N 80, полномочия на подписание договора не передавал, работы по актам от 08.02.2019 на сумму 48 000 рублей не принимались, акты подписаны неуполномоченным лицом.

По доводам ответчика, в июне 2019 года обнаружены критические недостатки в качестве выполняемых работ. Согласно условиям договора N 70 марка стяжки должна быть не менее M150 (СНиП 2.03.13-88 "Полы" Прочность стяжки должна соответствовать марке М-150 (кгс/см2). На отдельных локальных участках допускается стяжка с маркой не ниже М-100.)

Факт выполнения истцом работ с отступлением от условий договора и нарушения обязательных строительных норм и правил при производстве подтвержден ответчиком путем предоставления в материалы дела заключения ООО НИЦ "Сейсмозащита" от 04.07.2019 N 19/268.

В частности, согласно выводам эксперта среднее значение класса стяжки пола в комнате, санузле на 18 этаже в квартире 10, в комнате, санузле на 19 этаже в квартире 10, в комнате, санузле на 20 этаже в квартире 8 составляет - 2,58 МПа, что соответствует марке (М25).

При этом согласно пояснениям эксперта, данным в суде первой инстанции, несоответствие требований плотности стяжки установленным требованиям, является существенным недостатком для данного вида работ.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на рецензию ООО "Экспрус", приводит доводы о неправомерности экспертного заключения, несоответствии выводов эксперта действительности.

В рецензии ООО "Экспрус" от 07.04.2021 N 5331 на заключение ООО НИЦ "Сейсмозащита" специалист пришел к выводу о неприменении экспертом в полном объеме методов диагностики, отсутствии достоверных сведений об используемом приборе ИПС-МГ4.03, сведений об о проверки измерительного оборудования, о несоответствии примененных методов действующим нормам, что исключает выводы эксперта ООО НИЦ "Сейсмозащита" о несоответствии выполненных работ по договору N 70 государственным стандартам, строительным нормам и правилам, предъявляемым к работам данного рода.

Коллегия ознакомилась с текстом рецензии и пришла к выводу о том, что представленная истцом рецензия не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не умаляет доказательственного значения заключения эксперта ООО НИЦ "Сейсмозащита", так как является частным мнением лица, составившего рецензию.

Таким образом, возражения заявителя жалобы относительно экспертного заключения фактически сводятся к несогласию с ее результатами, что не может само по себе являться безусловным основанием для признания ее ненадлежащим доказательством по делу, опровергающим выводы эксперта и основанное, в том числе, на них решение суда первой инстанции.

Сторонами ходатайство о назначении судебной экспертизы на основании статьи 82 АПК РФ не заявлялось, в связи с чем коллегия не усматривает оснований сомневаться в выводах эксперта ООО НИЦ "Сейсмозащита" о несоответствии выполненных работ по договору N 70 государственным стандартам, строительным нормам и правилам, предъявляемым к работам данного рода.

В последующем, как установлено судом при оформлении дополнительного соглашения N 9 к договору подряда N И3/СП/3-ОР, заключенного между ООО "Жилкапинвест" (заказчик), ООО "ЖКИ-Дизайн" (подрядчик) и ООО "Регион Строй" (генподрядчик), стоимость некачественно выполненных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Нейбута, 17, корп. 3 исключены контрагентами при оплате.

Вопреки доводам истца, в данном случае отсутствует необходимость подтверждения факта устранения недостатков, поскольку заказчик воспользовался правом по уменьшению стоимости работ на цену работ, выполненных с существенными недостатками, что следует из представленных в материалы дела ответчиком доказательств.

Доказательств иного апеллянтом ни в суд первой инстанции, ни апелляционной не представлено.

В связи с этим довод жалобы о необоснованном непривлечении к участию в деле генподрядчика - ООО "Регион Строй" отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку принятый судебный акт прав указанного лица не нарушает.

С учетом, представленных в материалы дела доказательств, выяснения у генподрядчика обстоятельств исключения стоимости некачественных работ, не имелось.

Подлежит отклонению довод апеллянта о том, что заключение ООО НИЦ "Сейсмозащита" сделано до полного набора прочности стяжки (28 дней), в силу следующего.

По условиям договора N 70 в редакции дополнительного соглашения от 10.12.2018 N 2 подрядчик обязался выполнить работы по 30.04.2019, составленный 10.07.2019 акт о приемке выполненных работ N 6 не свидетельствует о том, что работы были выполнены им в июле 2019 года, что исключает не достижения набора прочности стяжки.

Доказательств иного апеллянтом не представлено, и правом заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, как указано выше, истец не воспользовался.

Доводы апеллянта о несоответствии действительности выводов суда о шести месяцах набора прочности стяжки, не влекут оснований для отмены решения суда, поскольку не опровергают правильности выводов суда относительно выполнения работ ненадлежащего качества.

Подлежит отклонению довод апеллянта со ссылкой на заключение ООО НИЦ "Сейсмозащита" о том, что проверка качества плотности стяжки проводилась не во всех участках, поскольку не исключает применения на оставшейся площади цементно-песчаной стяжки из раствора M150.

Кроме того, при опросе эксперта в суде первой инстанции им были даны соответствующие пояснения об обратном, правомерность которых апеллянтом не опровергнута.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, фактически выполненные подрядчиком работы по акту от 10.07.2019 N 6, не соответствующие требованиям строительных норм и правил, в отсутствие достоверных и неопровержимых доказательств опровергающих установленный факт, в силу статьи 723 ГК РФ, оплате не подлежали.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт наличия недостатков работ ввиду не соблюдения ответчиком требований о качестве работ и невозможности использования результата работ по назначению.

В удовлетворении требований истца о взыскании 48 000 рублей арбитражным судом обоснованно отказано исходя из следующего.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Согласно пункту 1 статьи 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 44-КГ13-1, заключение сделки неустановленным лицом имеет те же правовые последствия, что и заключение сделки неуполномоченным лицом, поскольку последующее одобрение сделки порождает для одобрившего ее лица все правовые последствия.

В силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представляемым) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Статьей 183 ГК РФ установлено, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 123 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", под последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься: письменное или устное одобрение независимо от того, кому оно адресовано; признание представляемым претензии контрагента; иные действия представляемого, свидетельствующие об одобрении сделки (например, полное или частичное принятие исполнения по оспариваемой сделке, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке, подписание уполномоченным на это лицом акта сверки задолженности); заключение, а равно одобрение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения. Независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или иного лица, уполномоченного заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

Равным образом об одобрении могут свидетельствовать действия работников представляемого по исполнению обязательства при условии, что они основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Судом, верно, установлено, что в рассматриваемом случае со стороны ООО "ЖКИ-Дизайн" отсутствовали какие-либо действия, тем или иным образом указывающие на последующее одобрение спорной сделки.

Ответчик также возражал относительно требований истца о взыскании 48 000 рублей, ссылаясь на то, что генеральный директор договор от 04.02.2019 N 80 не подписывал, полномочия на подписание данного договора не передавал, работы по актам от 08.02.2019 на сумму 48 000 рублей не принимались, акты подписаны неуполномоченным лицом.

Между тем, судом установлено, что представленные истцом документы: договор от 04.02.2019 N 80, акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 не содержат расшифровку подписи, должностное подписанта положение не указано. Под подписью имеется ссылка на полномочия по доверенности, однако доверенность на подписанта истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлена.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика также отрицал наличие в штате сотрудников ООО "ЖКИ-Дизайн" работника Кузьменко Е.В.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении его Президиума от 08.10.2013 N 12857/12 по делу N А59-841/2009, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

При таких обстоятельствах суд обоснованно исходил из того, что истцом не подтверждено фактическое выполнение работ по договору N 80 и, кроме того, представленные договор N 80 и акт приемки от 08.02.2019 N 1 подписаны неуполномоченным лицом, что исключает обязанность заказчика по оплате по оплате выполненных по договору N 80 работ.

В этой связи оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Поскольку возможность взыскания неустойки обусловлена исключительно наличием неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, а в рамках рассматриваемого спора ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств не установлено, оснований для его привлечения к гражданско-правовой ответственности у суда не имеется.

По существу доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя и подлежат взысканию в доход федерального бюджета, учитывая предоставленную заявителю отсрочку уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2021 по делу N А51-2321/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бор" в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины за апелляционную жалобу.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков