Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2021 г. N 15АП-12993/21 по делу N А53-1103/2020

город Ростов-на-Дону

13 августа 2021 г.

дело N А53-1103/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Попова А.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матиняном С.А.,

при участии:

от ООО "СК Автодор": представитель Сычев М.А. по доверенности от 16.12.2020, удостоверение адвоката N 6699;

от учреждения: представитель Снурницына Н.В. по доверенности от 11.01.2021, удостоверение адвоката N 5215;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Автодор"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2021 по делу N А53-1103/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "СК Автодор" (ОГРН: 1186196001122, ИНН: 6154151096)

к государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению ростовской области "Батайский техникум информационных технологий и радиоэлектроники "Донинтех" (ОГРН: 1026101844856, ИНН: 6141005122)

при участии третьего лица: государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области "Донской строительный колледж" (ОГРН: 1026102230065, ИНН: 6150008627) о признании решения незаконным,

по встречному иску государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области "Батайский техникум информационных технологий и радиоэлектроники "Донинтех" (ОГРН: 1026101844856, ИНН: 6141005122)

к обществу с ограниченной ответственностью "СК Автодор" (ОГРН: 1186196001122, ИНН: 6154151096) о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК Автодор" (далее - ООО "СК Автодор", общество, истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению Ростовской области "Батайский техникум информационных технологий и радиоэлектроники "Донинтех" (далее - учреждение, ответчик по первоначальному иску) о взыскании задолженности в размере 599 665,24 руб., о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.12.2019 незаконным и недействительным (с учетом уточнений исковых требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации учреждение обратилось в суд с встречным исковым заявлением к ООО "СК Автодор" о взыскании убытков в размере 26 487, 30 руб., штрафа в размере 75 000 руб., пени в размере 49 078, 90 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2021 в удовлетворении ходатайства ООО "СК Автодор" о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано. По первоначальному иску: с учреждения в пользу общества взыскано неосновательное обогащение в размере 250 234 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 256,42 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано; обществу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 11 421 руб. По встречному иску: с ООО "СК Автодор" в пользу учреждения взысканы штраф в размере 75 000 руб., пени в размере 35 199,70 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 037,90 руб., в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. Судом произведен зачет по первоначальному и встречному иску, в результате которого с учреждения в пользу общества взыскано 142 252,82 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СК Автодор" обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции изменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, а встречный иск удовлетворить частично. В обоснование апелляционной жалобы ООО "СК Автодор" указывает, что 15.10.2019 заказчик и подрядчик подписали акт на исключаемые и включаемые работы по объекту, согласно которому исключили из перечня работ по контракту 8 наименований. Также 31.10.2019 заказчик и подрядчик подписали акты на исключаемые и включаемые работы по объекту, согласно которым позиция "устройство полимерных наливных полов из полиуретана (композиция Эластур У1): с толщиной покрытия 2 мм" в полном объеме исключена, при этом включены работы на устройство полимерных наливных полов из полиуретана (EPDM крошка черная, цветная) с толщиной покрытия 16 мм с разметкой для спортивной площадки". Акты согласованы сторонами путем обмена документами. Однако судом первой инстанции данным обстоятельствам не дана надлежащая оценка, указав, что если в контракт изменения не вносились, то данные акты от 15.10.2019 и 31.10.2019 правового значения не имеют. Однако с указанной позицией общество не согласно, отметив, что апеллянт не нарушил условия контракта, поскольку его положения прямо допускают использование аналогов полимерных наливных полов (EPDM крошка вместо Эластур У1); изменения в перечне и наименовании работ по контракту было согласовано с заказчиком в актах от 15.10.2019 и от 31.10.2021, что исключает какие-либо претензии со стороны заказчика. Стороны в ходе судебных заседаний подтвердили относимость актов от 15.10.2019 и от 31.10.2019 к контракту. Акты от 15.10.2019 и от 31.10.2019 вносят изменения не в сам контракт, как это ошибочно установил суд первой инстанции, а в техническую документацию к контракту, что не требует внесение изменений в положения самого контракта. Суд первой инстанции незаконно освободил заказчика от оплаты всего объема выполненных работ по контракту. Для освобождения заказчика от обязанности по оплате всего объема работ по контракту, последний был обязан доказать, что работы по контракту имеют такие недостатки, которые исключают использование объекта по целевому назначению. Суд первой инстанции неправомерно назначил дополнительную экспертизу той же экспертной организации, которая проводила первоначальную экспертизу, поскольку эксперт, проводивший дополнительную экспертизу, был связан выводами, изложенными в заключении N 06-2020-Э от 28.09.2020, изготовленным работником этой же организации. Ходатайство апеллянта о назначении повторной экспертизы не было удовлетворено судом первой инстанции, что нарушает процессуальные права стороны, т.к. апеллянт был лишен возможности доказать правомерность своей позиции с помощью относимого и допустимого доказательства. В материалах дела апеллянтом предоставлена рецензия N12/21 от 12.05.2021, которая подтверждает необоснованность выводов эксперта, однако судом первой инстанции не дана надлежащая оценка указанной рецензии. Апеллянт не согласен с неустойкой за период времени с 16.10.2019 по 18.12.2019 в размере 35 199,70 руб. поскольку отсутствует вина общества в срыве сроков окончания работ по контракту. Апеллянт не согласен с решением суда в части отказа в признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.12.2019 незаконным и недействительным. Вывод суда о законности обжалуемого отказа от исполнения контракта является производным от выводов о том, что подрядчик качественно выполнил лишь часть работ по контракту, однако указанное не соответствует действительности.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просило оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель "СК Автодор" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. В свою очередь, представитель учреждения возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение Ростовской области "Донской строительный колледж" не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме N 0358200033419000007-3 от 04.09.2019 между учреждением (заказчик) и ООО "СК Автодор" (подрядчик) заключен контракт N 0358200033419000007 от 16.09.2019 на выполнение работ по благоустройству спортивной площадки ГБПОУ РО "БТИТиР".

Согласно п. 1.1 контракта, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с техническими регламентами, нормами и правилами, действующими в Российской Федерации на выполнение работ по благоустройству спортивной площадки ГБПОУ РО "БТИТиР" по адресу: Ростовская обл., г. Батайск, ул. Куйбышева, 50/150, а заказчик обязуется принять результат работ в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом, и оплатить его. Работы выполняются Подрядчиком по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Куйбышева, 50/150. (далее - "объект").

В соответствии с п. 2.1 контракта цена контракта определена по результатам электронного аукциона, заказчик производит оплату за счет средств областного бюджета в сумме 3 550 206,01 руб., без НДС. Цена контракта включает: исключительно все расходы подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов (в том числе НДС, если подрядчик является плательщиком НДС), сборов и других обязательных платежей; все подъемные и разгрузочно-погрузочные работы с применением ручного труда и техники, транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов, расходы на привлечение субподрядных организаций. Цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта (п. 2.2 контракта).

Сторонами установлены сроки выполнения работ с даты заключения контракта и в течение 30 календарных дней (п.3.1 контракта).

В установленные контрактом сроки работы обществом не были выполнены.

06.12.2019 учреждением направлено соглашение о расторжении контракта, основанием которого является существенное нарушение подрядчиком условий контракта в части ненадлежащего выполнения работ.

18.12.2019 учреждением направлено решение "Об одностороннем отказе от исполнения контракта".

ООО "СК Автодор" указывает, что сроки, установленные контрактом, существенно затянулись не по вине подрядчика, поскольку между сторонами на протяжении длительного времени осуществлялось согласование исключаемых и включаемых работ на объекте, что подтверждается письмами N 119 от 03.10.2019, б/н от 31.10.2019, N 137 от 05.11.2019, N 138 от 07.11.2019, N 144 от 13.11.2019, N 143 от 13.11.2019, а также подписанными актами от 15.10.2019 и 31.10.2019.

Согласно п. 14.1 контракта, все изменения и дополнения к контракту действительны в том случае, если они совершены в письменной форме и становятся неотъемлемой частью контракта после их подписания.

31.10.2019 заказчиком и подрядчиком подписан акт на исключаемые и включаемые работы по объему, согласно которому позиция "устройство полимерных наливных полов из полиуретана (композиция Эластур У1): с толщиной покрытия 2 мм", в полном объеме исключена. При этом, включены работы на "устройство полимерных наливных полов из полиуретана (EPDM крошка черная, цветная) с толщиной покрытия 16 мм с разметкой для спортивной площадки".

До принятия заказчиком оспариваемого решения, на рассмотрение и подписание заказчика направлены акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 1 341 375,64 руб., которые до настоящего времени учреждением (заказчиком) не подписаны.

В соответствии с п. 5.1.1 контракта заказчик обязан обеспечивать оплату выполненных подрядчиком работ в соответствии с условиями настоящего контракта.

По мнению истца по первоначальному иску, отказ заказчика в подписании форм КС-2, КС-3, а также оплаты выполненных работ, затягивание процесса согласований по строительным материалам, направление необоснованных односторонних отказов от контракта, является неправомерным, в связи с чем ООО "СК Автодор" обратилось в суд с требованием о признании решения учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.12.2019 на выполнение работ незаконным и недействительным, взыскании с учреждения задолженности за выполненные работы в соответствии с формами КС-2, КС-3 к контракту в размере 599 665,24 руб. (в редакции уточнений).

В свою очередь, учреждение, возражая против удовлетворения исковых требований, обратилось в суд с встречным исковым заявлением, в котором указано, что фактически ООО "СК Автодор" работы выполнены из ненадлежащего щебня, не соответствующего ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород", ГОСТ 31424-2010 "Материалы строительные нерудные из отсевов дробления плотных горных пород при производстве щебня. Технические условия".

Так, 02.10.2019 в адрес ООО "СК Автодор" направлено уведомление о нарушении обязательств по контакту.

03.10.2019 получен ответ общества о том, что работы по устройству основания из щебня не окончены.

14.10.2019 от организации, осуществляющей строительный контроль за выполнением работ по благоустройству спортивной площадки на основании договора N 41-В от 16.09.2019, поступило письмо о том, что устройство щебеночного основания спортивной площадки не соответствует условиями контракта, выполнено из щебня фракции 150 мм и ходатайство о проведении лицензированной организацией исследования щебня.

Данное обстоятельство было подтверждено протоколом испытаний N 691иу/19 от 19.12.2019, а также фото, приложенными к заключению эксперта N 06-2020-Э от 28.09.2020: фото 21 - щебень фракции 70*110, фото 22 - щебень фракции 60*130; фото 23 - структура щебня слоистая, делится на части при небольшой нагрузке.

31.10.2019 ООО "СК Автодор" обратилось с письмом о том, что выполнить устройство покрытия из композиции для нижнего и верхнего слоя Эластур У1 не представляется возможным в связи с тем, что данное покрытие возможно приобрести только в г. Волгоград, что значительно увеличит сроки выполнения работ. Подрядчик обратился к заказчику за согласованием замены покрытия Эластур У1 на покрытие из EPDM крошки с увеличением толщины до 16 мм для усиления упругости и прочности покрытия, при этом подрядчик заверил, что покрытие из EPDM крошки является более современным и по качеству является аналогом покрытия Эластур У1.

31.10.2019 между заказчиком и подрядчиком подписан акт на исключаемые и включаемые работы, согласно которому заменены позиции "Устройство полимерных наливных полов из полиуретана: с толщиной покрытия 2 мм (композиция Эластур У1)" на "Устройство полимерных наливных полов из полиуретана (EPDM крошка черная, цветная) с толщиной покрытия 16 мм с разметкой для спортивной площадки".

15.11.2019 учреждение направило запрос в ООО "Раббер Крамб" о предоставлении характеристик и цен на каучуковую EPDM крошку, однако согласно полученному ответу технические характеристики EPDM крошки значительно уступают покрытию Эластур У1.

20.11.2019 в адрес ООО "СК Автодор" направлено письмо с требованием продолжить работы в соответствии с условиями контракта. Однако претензии и письма остались без ответа, в связи с чем, 21.11.2019 учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

21.11.2019 от общества поступило возражение относительно решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в котором указывалось на то, что от исполнения контракта ООО "СК Автодор" не отказывается и гарантирует окончательное исполнение условий контракта в кратчайшие сроки.

27.11.2019 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта отменено заказчиком.

Однако на 06.12.2019 работы по контакту не выполнены, в адрес ООО "СК Автодор" направлено соглашение о расторжении контракта, которое подрядчиком подписано не было.

18.12.2019 учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое было размещено в ЕИС и направлено по почте заказным письмом в адрес ООО "СК Автодор", получено 23.12.2019 (номер почтового отправления N ED079670852RU).

Заказчик указывает, что в целях оборудования спортивной площадки учреждению необходимо будет проводить торги и заключать новый государственный контракт для выполнения работ по оборудованию спортивной площадки, необходимо будет демонтировать некачественно выполненное асфальтобетонное покрытие, изготовленное ООО "СК Автодор", разобрать и вывезти некачественное основание из щебня. Согласно локальному сметному расчету N 4, стоимость работ по демонтажу и расчистке спортивной площадки после ремонтно-строительных работ некачественно выполненных ООО "СК Автодор" или из некачественных материалов составляет 26 487,30 руб., что будет являться убытками заказчика.

В соответствии с п. 8.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 5000 руб.

Перечень случаев безусловного применения штрафных санкций определен в приложении N 3 к государственному контракту.

Как указывает ответчик по первоначальному иску, ООО "СК Автодор" допущены нарушения, влекущие применение штрафных санкций за ненадлежащее исполнение контракта, всего на сумму 75 000 руб.

В соответствии с п. 8.3 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере - одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно локальному сметному расчету N 3, стоимость фактически качественно выполненных работ ООО "СК Автодор" составляет 54 972,40 руб.

Таким образом, по расчету заказчика, стоимость невыполненных по контракту работ составляет 3 495 233,61 руб.

Заказчику в порядке пункта 8.3 контракта произведено начисление пени за период с 16.10.2019 по 18.12.2019 на сумму 49 078,90 руб.

Поскольку требования, изложенные в претензиях заказчика, оставлены подрядчиком без финансового удовлетворения, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в суд с встречными исковыми требованиями за защитой нарушенного права.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон по контракту регламентированы положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, а также о примененных материалах, при этом, стороны согласовали новый материал в актах исключаемых включаемых материалов и работ, ввиду улучшенных характеристик покрытия EPDM, чем Эластур У1, который предусмотрен сметой к контракту, а у заказчика возникли вопросы к качеству замененного покрытия, характеристики которого значительно ниже характеристик Эластур У1 и к работам в целом, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, проведение которой было поручено эксперту ООО "Лаборатории судебных экспертиз и исследований им. С.М. Потапова" Жмакину А.А. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить являются ли замененные материалы, работы, указанные в актах исключаемых и включаемых работ и материалов от 15.10.2019 и от 31.10.2019 по своим техническим характеристикам улучшенными/ухудшенными по отношению к материалам/работам, указанным в локальном сметном расчете к муниципальному контракту?

2. Определить повлияла ли замена работ/материалов/ на результат работ?

3. Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных работ (с учетом замены работ/материалов) в соответствии с муниципальным контрактом?

В Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение эксперта N 06-2020-Э от 28.09.2020, согласно которому по первому вопросу экспертом указано, что в соответствии с технологическими картами завода-изготовителя (например, ООО "Компания Эластомер", г. Волгоград) использование асфальтобетонной подготовки предусматривается наравне с бетонной подготовкой. В этой связи предложенная подрядчиком замена по техническим характеристикам не является ни улучшенной, ни ухудшенной. Замена покрытия ЭЛАСТУР-У1 на иное по техническим характеристикам является ухудшенной. По второму вопросу экспертом сделан следующий вывод, что замена покрытия ЭЛАСТУР-У1 со структурой, разработанной и сертифицированной авторами этой технологии, на покрытие иного типа - привели к некачественно выполненным работам, не подлежащих исправлению. Отвечая на третий вопрос, экспертом отмечено, что стоимость фактически качественно выполненных ООО "СК Автодор" объемов работ (по результатам обследования, обмеров и подсчетов) составляет согласно локальному сметному расчету N 2 - 599 665,24 руб., в том числе НДС - 112 029,73 руб.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости провести дополнительную экспертизу. В обоснование проведения дополнительное экспертизы суд указал на отсутствие в заключении экспертизы N 06-2020-Э от 28.09.2020 ссылок на конкретные нормативные документы, оценка качества определялась визуально, не обоснованы допустимость данного метода, в частности при исследовании слоев дорожного покрытия, не даны разъяснения к выводу о не качественности покрытия, нормативного обоснования уточненного расчета нет.

Проведение дополнительной экспертизы было поручено эксперту ООО "Лаборатория судебных экспертиз и исследований им С.М. Потапова" Клычеву О.В. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1. Определить являются ли замененные материалы, работы, указанные в актах исключаемых и включаемых работ и материалов от 15.10.2019 и от 31.10.2019 по своим техническим характеристикам улучшенными/ухудшенными по отношению к материалам/работам, указанным в локальном сметном расчете к муниципальному контракту N 0358200033419000007 от 16.09.2019?

2. Определить повлияла ли замена работ/материалов/ на результат работ?

3. Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных работ (с учетом замены работ/материалов) в соответствии с муниципальным контрактом N 0358200033419000007 от 16.09.2019?

В Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение дополнительной экспертизы N 19-2021-Э от 12.03.2021. По первому вопросу эксперт указал, что при замене армированной бетонной подготовки на двухслойное покрытие из горячих асфальтобетонных смесей общая толщина асфальтобетона должна быть не менее 9 см, толщина нижнего слоя из крупнозернистого асфальтобетона (тип АБ) 6-7 см, толщина верхнего слоя из песчаного асфальтобетона (тип ГД) 3-2 см. На основании вышеизложенного, эксперт пришел к выводу, что предложенная подрядчиком замена бетонной подготовки на двухслойное покрытие толщиной 7,5 см из горячих асфальтобетонных смесей по техническим характеристикам является ухудшенной. Предложенная замена покрытия ЭЛАСТУР-У1 на покрытие из EPDM крошки по техническим характеристикам является ухудшенной.

По второму вопросу экспертом был сделан следующий вывод, что да, замена работ/материалов повлияла на результат работ. Асфальтобетонное покрытие уложено с нарушением строительных норм и правил. Покрытие из EPDM крошки на момент осмотра объекта исследование не выполнено. Отвечая на третий вопрос, эксперт указал, что стоимость фактически качественно выполненных ООО "СК Автодор" объемов работ (по результатам обследования, обмеров и подсчетов) составляет 250 234 руб., в том числе компенсация НДС - 46171, 45 руб.

В судебном заседании суд первой инстанции опросил Клычева О.В. (эксперта). Так, эксперт пояснил, что свод правил по благоустройству в п. 82 ссылается отсылает к СП 332, применили к плоскостным сооружениям, в том числе спортивная площадка, что соответствует требованиям нормативных документов. Поскольку благоустройство не является самостоятельным видом работ, устанавливающих правила на создание каких либо объектов, а является подготовительными работами, это планировка и т.д., а все остальные работы выполняются в соответствии со специальными правилами. В смете указана общестроительная работа. Все указанные расценки приведены экспертом на строительные работы, за исключением выкорчевывания деревьев. В классификаторе указаны плоскостные спортивные сооружения и в госте это определено. Устройство автодорог включает в себя установку поребрика, бордюров, площадки, переходы и саму дорожную одежду и асфальтобетонного дорожного покрытия. Дорожное покрытие состоит из нескольких слоев асфальта, СП определяет по аналогии, то есть то что можно применить на дороге, можно применить и для спортивных площадок. Покрытие должно быть 9 см и выполнено по аналогии с покрытиями дорожными. Вопрос не об устройстве автодорог, а вопрос о применении одного из элементов, к составу покрытия. Ссылка идет на применение схожего материала. В СП 31 в п. 8.6 четко указано что эластур укладывается на асфальтобетон 9 см. Асфальтобетонное покрытие применяется по аналогии с дорожным покрытием. В асфальтобетонном покрытии были вырубки, был четкий срез, четких разделений на верхний и нижний слои нет, нет заполнения до 4 мм, все мелкое, слоений щебня не установлено, исследовался щебень, там была лещага, которая допускается до 37%, лещага плоско ложится, окатной формы, превышающей установленный размер не выявлено. Больших отклонений в равномерности слоя асфальтобетона по выемкам не выявлено, тем более, укладка проводилась методом расклинцовки.

Суд первой инстанции, рассмотрев заключение эксперта N 19-2021-Э от 12.03.2021, возражения сторон относительно выводов, изложенных в заключении, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством, сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли относительно обстоятельств, установленных экспертом при проведении исследования, что подтверждается следующим.

В апелляционной жалобе общество указало, что суд первой инстанции неправомерно назначил дополнительную экспертизу той же экспертной организации, которая проводила первоначальную экспертизу, поскольку эксперт, проводивший дополнительную экспертизу, был связан выводами, изложенными в заключении N 06-2020-Э от 28.09.2020, изготовленным работником этой же организации.

Оценивая указанные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе назначить дополнительную экспертизу не только при недостаточной ясности или полноте заключения ранее полученного экспертного заключения, но и при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

При этом из буквального содержания части 1 ст. 87 АПК РФ следует право суда назначить дополнительную экспертизу, проведение которой поручив тому же или другому эксперту.

Оснований сомневаться в результатах проведенной по делу дополнительной экспертизы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Назначая дополнительную экспертизу, суд первой инстанции не вышел за пределы оснований для ее проведения, а реализовал право на формирование предмета доказывания, определив предусмотренный законом метод и способ получения необходимых доказательств по делу. Вопросы об относимости, допустимости и достоверности экспертного заключения как одного из доказательств по делу подлежат оценке судом при разрешении спора по существу.

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в назначении повторной экспертизы, тем самым нарушил процессуальные права стороны, т.к. апеллянт был лишен возможности доказать правомерность своей позиции с помощью относимого и допустимого доказательства.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о проведении повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы, исходя из обстоятельств дела.

При проведении экспертизы у эксперта к качеству примененных материалов вопросов не возникло, при этом в распоряжении эксперта, представлены документы о качестве, сертификаты на все примененные материалы.

Судом первой инстанции установлено, что заключение эксперта N 19-2021-Э от 12.03.2021, составленное по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы является надлежащим доказательством по делу, доводы ООО "СК Автодор" о том, что представленное заключение не соответствует методическим требованиям, является неполным и неясным, не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами.

Учитывая изложенное, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы заключение эксперта N 19-2021-Э от 12.03.2021 соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указание заявителя жалобы на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка рецензии N 12/21 от 12.05.2021 ООО "ЦСЭ", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку как верно отмечено судом первой инстанции, представленная в дело рецензия не является по своему содержанию экспертным заключением, а представляет собой мнение одного лица относительно экспертного заключения, произведенного другим лицом. Кроме того, рецензия N 12/21 от 12.05.2021 не является доказательством, опровергающим выводы, изложенные в заключении, выполнена ООО "ЦСЭ" экспертом Смеловым Н.М. не по всем материалам дела, у эксперта не отобрана подписка о разъяснении уголовно-правовых последствий за дачу заведомо ложного заключения.

Апелляционный суд, повторно оценив заключение эксперта, поддерживает вывод суда первой инстанции о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно выводы экспертного заключения подписаны компетентным экспертом, непротиворечивы, эксперт ответил на все поставленные на разрешение судом вопросы, экспертное заключения основано на материалах дела. Экспертное заключение является ясным и полным, дана расписка эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключении эксперта является одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как следует из пункта 3.1 контракта, срок по выполнению работ начинает течь с даты заключения контракта (с 16.09.2019), работы должны быть выполнены в течение 30 календарных дней.

Судом первой инстанции установлено, что сторонами дополнительные соглашения в части переноса срока окончания выполнения работ по контракту не заключались.

Согласно части 1.8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения; контракта но основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 14.3 контракта, его расторжение допускаемся по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

18.12.2019 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое размещено в ЕИС и направлено по почте заказным письмом с уведомлением подрядчику (номер почтового отправления N ED079670852RU), решение получено ООО "СК Автодор" 23.12.2019.

Подрядчиком в течение десятидневного срока, предусмотренного для устранения нарушения условий контракта, послуживших основанием для принятия указанного решения, действия для их устранения не предприняты.

Из решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта следует, что подрядчиком не исполнены неоднократные требования заказчика, а именно работы не выполнены в установленные контрактом сроки, а выполненная часть работа не соответствует условиям контракта по качеству.

Согласно пункту 6.5 контракта, заказчик осуществляет в процессе приемки экспертизу результатов выполненных работ представленных подрядчиком. экспертиза проводится заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться на основании заключенных контрактов эксперты, экспертные организации

В соответствии с пунктом 6.1 контракта при приемке заказчиком выполненных работ стороны производят оформление первичных документов (формы КС-2 и КС-3), в соответствии с условиями настоящего контракта, фиксирующих объем выполненных Подрядчиком работ в отчетный период.

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, что суд первой инстанции незаконно освободил заказчика от оплаты всего объема выполненных работ по контракту. Для освобождения заказчика от обязанности по оплате всего объема работ по контракту, последний был обязан доказать, что работы по контракту имеют такие недостатки, которые исключают использование объекта по целевому назначению.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Факт ненадлежащего выполнения ООО "СК Автодор" работ, установленных спорным контрактом, подтверждается заключением эксперта. Так, согласно выводам, изложенные в заключении эксперта N 19-2021-Э от 12.03.2021, обществом качественно выполнены работы по контракту на сумму 250 234 руб. При этом подрядчиком доказательства выполнения работ по контракту в полном объеме в установленный срок не представлены.

Учитывая установленные судом первой инстанции обстоятельства, учреждение законно и обоснованно воспользовалось правом на односторонний отказ от выполнения работ по спорному контракту.

Таким образом, в удовлетворении требования ООО "СК Автодор" о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.12.2019 правомерно отказано судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, что 31.10.2019 заказчик и подрядчик подписали акты на исключаемые и включаемые работы по объекту, согласно которым позиция "устройство полимерных наливных полов из полиуретана (композиция Эластур У1): с толщиной покрытия 2 мм" в полном объеме исключена. При этом, включены работы на устройство полимерных наливных полов из полиуретана (EPDM крошка черная, цветная) с толщиной покрытия 16 мм с разметкой для спортивной площадки". Акты согласованы сторонами путем обмена документами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные выше доводы, поскольку из материалов дела следует, что 15.11.2019 учреждение направило запрос в ООО "Раббер Крамб" о предоставлении характеристик и цен на каучуковую EPDM крошку, однако согласно полученному ответу технические характеристики EPDM крошки значительно уступают покрытию Эластур У1. На основании изложенного, 20.11.2019 в адрес ООО "СК Автодор" направлено письмо с требованием продолжить работы в соответствии с условиями контракта. Однако претензии и письма остались без ответа, что также послужило основанием для одностороннего отказа от договора.

Поскольку судом признано правомерным решение заказчика N 381 от 18.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта и установлено, что подрядчик не осуществил устранение недостатков выполненных работ по спорному контракту, с заказчика в пользу подрядчика подлежит взысканию подтвержденная заключением эксперта N 19-2021-Э от 12.03.2021 стоимость качественно выполненных подрядчиком работ по контракту на сумму 250 234 руб.

С учетом изложенного, в удовлетворении остальной части уточненных первоначальных исковых требований судом первой инстанции отказано обоснованно.

Рассматривая встречное исковое заявление, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания убытков в силу следующего.

Согласно статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для взыскания понесенных убытков истец, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) прямую причинно-следственную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

В обоснование встречного искового заявления учреждением представлен локальный сметный расчет N 4, согласно которому стоимость работ по демонтажу и расчистке спортивной площадки после ремонтно-строительных работ некачественно выполненных ООО "СК Автодор" или из некачественных материалов составляет 26 487,30 руб. Как следует из фактических обстоятельств дела, требования учреждения о взыскании убытков мотивированы тем обстоятельством, что заказчик понесет убытки по демонтажу некачественно выполненного асфальтобетонного покрытия, разбору и вывозу некачественного основания из щебня.

Как ранее было отмечено, материалами дела подтверждается нарушение обществом принятых по контракту обязательств, прямая причинно-следственная связь между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по контракту.

Вместе с тем, рассмотрев представленный локальный сметный расчет N 4, судом первой инстанции установлено, что выполненный учреждением расчет не отвечает фактическим обстоятельствам дела, а именно не обоснован, в том числе с учетом проведенной по делу судебной экспертизы.

На основании изложенного, ввиду недоказанности учреждением размера убытков в счет стоимости демонтажа некачественно выполненного асфальтобетонного покрытия, разбора и вывоза некачественного основания из щебня, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков в полном объеме.

Решение суда в указанной части лицами, участвующими в деле не оспаривается. Доводов о незаконности решения суда в указанной части в апелляционной жалобе общества не приведено.

Также учреждением заявлено требование о взыскании штрафа и пени.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 5000 руб.

Перечень случаев безусловного применения штрафных санкций согласован сторонами в приложении N 3 к государственному контракту.

Суд первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств установил, что ООО "СК Автодор" допущено 15 фактов нарушений, влекущих безусловное применение штрафных санкций, исходя из расчета 5 000 рублей за каждое нарушение.

Согласно пункту 1.1 приложения N 3 к контракту, подрядчиком допущено выполнение работ с отступлением от требований договора. Так, вместо предусмотренной сметной документацией общей площади спортивной площадки в размере 704 кв. м, щебеночным основанием фактически засыпано 600 кв. м, т.е. на 104 кв. м менее предусмотренной площади, что также подтверждается проведенной по делу судебной экспертизой, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

Согласно пункту 1.2 приложения N 3 к контракту, подрядчиком произведены работы с нарушением требований СНиП, ГОСТ. Так, подрядчиком допущено использование худшего материала для устройства покрытия спортивной площадки по сравнению с качеством и соответствием технических и функциональных характеристик покрытия, предусмотренных контрактом, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

При выполнении устройства основания спортивной площадки толщиной 0,15 см из щебня фракции 40-70 мм, использовался материал, не соответствующий ГОСТ 8269.0-97, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

Не обеспечен необходимый уровень поверхности спортивной площадки для стока ливневых вод, что привело к образованию визуальных неровностей на ее участках и скоплению воды от дождя в виде луж, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

Указанные выше обстоятельства также подтверждаются заключением экспертизы.

Согласно пункту 2.1 приложения N 3 к контракту, подрядчиком допущено отсутствие сметной документации на объекте. Так, подрядчиком допущено отсутствие на объекте сметной документации при проведении строительного контроля 28.09.2019, 16.10.2019, 18.10.2019, 06.11.2019, что в совокупности влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 приложения N 3 к контракту подрядчиком допущено несвоевременное согласование изменений утвержденной сметной документации. Так, несвоевременное изменение утвержденной сметной документации, выразилось в согласовании 15.10.2019 работ по устройству щебеночного основания спортивной площадки, проведенных 23.09.2019, т.е. по истечении 15 рабочих дней, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

Согласно пункту 3.1 приложения N 3 к контракту, подрядчиком допущено нарушение ведения исполнительной документации, а именно общего журнала работ. Так, при проведении ГБПОУ РО "ДСК" строительного контроля 28.09.2019, 16.10.2019, 18.10.2019, 06.11.2019 общий журнал работ отсутствовал, что в совокупности влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.2 приложения N 3 к контракту подрядчиком допущено нарушение ведения исполнительной документации, а именно журнала по технике безопасности. Так, при проведении ГБПОУ РО "ДСК" строительного контроля 28.09.2019, 16Л0.2019, 18.10.2019, 06.11.2019 журнал по технике безопасности отсутствовал, что в совокупности влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 рублей.

Согласно пункту 3.4 приложения N 3 к контракту, предусмотрена ответственность за нарушение ведения исполнительной документации в части паспортов качества и сертификатов соответствия на используемые материалы и изделия, справки о стоимости основных средств. Так, при устройстве прослойки спортивной площадки из нетканного синтетического материала не представлены сертификаты соответствия на используемый материал, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

При устройстве щебеночного основания не представлены сертификаты соответствия на щебень, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

Согласно пункту 4.2 приложения N 3 к контракту, предусмотрены штрафные санкции за отсутствие на объекте ответственного представителя подрядной организации, закрепленного приказом на объекте.

Во исполнение п. 4.1.6 контракта приказ о назначении подрядчиком ответственного представителя заказчику в течение 1 (одного) рабочего дня с момента подписания контракта не представлен, т.е. с 17.09.2019 по 28.09.2019, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

При проведении ГБПОУ РО "ДСК" строительного контроля 16.10.2019, 18.10.2019, 06.11.2019 на объекте отсутствовал назначенный приказом ООО "СК Автодор" N 15-19 от 16.09.2019 ответственный представитель подрядчика Гриценко С., который согласно утвержденному графику производства работ, должен находиться на объекте с 16.09.2019 по 15.10.2019 постоянно при их проведении, а не только 28.09.2019 и 04.10.2019, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

В период с 16.09.2019 по 27.09.2019, с 29.09.2019 по 03.10.2019, с 05.10.2019 по 08.11.2019 на объекте отсутствовал ответственный представитель подрядчика Гриценко С., который согласно утвержденному графику производства работ должен находиться на объекте с 16.09.2019 и до полного исполнения обязательство по контракту, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 рублей.

Согласно пункту 4.1 приложения N 3 к контракту, предусмотрены штрафные санкции за несвоевременное устранение подрядчиком замечаний производства работ. Так, подрядчиком несвоевременно устранены замечания при производстве работ по устройству щебеночного основания спортивной площадки. Акты освидетельствования скрытых работ подписаны 23.10.2019, в то время как замечания по его устройству было выявлено 28.09.2019, что влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

В силу пункта 4.4 приложения N 3 контрактом предусмотрены штрафные санкции за отсутствие измерительных приборов и инструментов на месте производства работ. Так, при проведении ГБПОУ РО "ДСК" строительного контроля 28.09.2019, 16.10.2019, 18.10.2019, 06.11.2019 измерительные приборы и инструменты на месте производства работ отсутствовали, что в совокупности влечет применение штрафных санкций в размере 5 000 руб.

Учитывая изложенные обстоятельства и с учетом отсутствия доказательств оплаты штрафных санкций в добровольном порядке, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования о взыскании штрафа в размере 75 000 руб.

Доводов о незаконности решения суда в указанной части обществом в апелляционной жалобе не приведено.

Рассматривая требование о взыскании о пени, начисленной за просрочку исполнения обществом обязательств, суд первой инстанции правомерно исходил, из п. 8.3 контракта, согласно которому пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере - одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно пункту 2.1 контракта, цена контракта составляет 3 550 206,01 руб.

Стоимость фактически качественно выполненных работ составляет 250 234 руб.

Таким образом, суд первой инстанции произвел расчет от стоимости невыполненных работ, составляющих 3 299 972,01 руб.

Проверив период взыскания пени, судом первой инстанции установлено, что период с 16.10.2019 по 18.12.2019 (дату расторжения контракта) произведен заказчиком верно с учетом фактических обстоятельств дела.

Таким образом, по расчету суда размер пени в соответствии с пунктом 8.3 контракта от суммы неисполненного обязательства 3 299 972,01 руб. за период с 16.10.2019 по 18.12.2019, исходя из 1/300 х 5% ЦБ РФ, составляет 35 199,70 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно взыскал неустойку за период времени с 16.10.2019 по 18.12.2019 в размере 35 199,70 руб. поскольку отсутствует вина общества в срыве сроков окончания работ по контракту, не принимается судом апелляционной инстанции.

Факт нарушения обществом сроков выполнения работ подтвержден материалами дела и обществом не оспорен.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В материалы дела вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, освобождающие ООО "СК Автодор" от уплаты неустойки.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик не воспользовался своим правом на приостановление работ в случае нарушения со стороны заказчика условий контракта. В материалах дела отсутствуют дополнительные соглашения о продлении сроков проведения работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование учреждения о взыскании пени в размере 35 199,70 руб. с учетом произведенного перерасчета.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2021 по делу N А53-1103/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Абраменко

Судьи

А.А. Попов О.А. Сулименко