Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2021 г. N 09АП-41013/21 по делу N А40-32258/2021

г. Москва

13 августа 2021 г.

Дело N А40-32258/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Дьяченко Юрия Владимировича

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03 июня 2021 года по делу N А40- 32258/21(93-227)

по заявлению ИП Дьяченко Юрия Владимировича (ИНН 370212465113, ОГРН 320774600137519)

к УФАС по Московской области (ИНН 7703671069, ОГРН 1087746854150)

третье лицо: МБОУ "Средняя общеобразовательная школа с углубленным изучением отдельных предметов N 7"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Дьяченко Ю.В. (лично);
от ответчика: от третьего лица:	Мусаев В.Р. по дов. от 16.12.2020; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Дьяченко Ю.В. (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского областного УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 11.01.2021 по делу N РНП-54436эп/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 03.06.2021 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что судом не учтено, что Московское областное УФАС России в своем решении умышленно проигнорировало как отмену заказчиком расторжения контракта, так и пропуск срока на размещение информации заказчиком. Также судом неправомерно не учтено, что заказчик не устранил замечания заявителя, которые препятствовали ему исполнить контракт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам закупки МБОУ "Средняя общеобразовательная школа с углубленным изучением отдельных предметов N 7" (далее - заказчик) и ИП Дьяченко Ю.В. (подрядчик, Участник) заключен контракт N 54-СОШ7-2020 от 02.10.2020 на сумму 223 120,18 рублей (далее - Контракт) на ремонт помещений санузла на 1 этаже в здании начальной школы.

Согласно положению Контракта установлено, что срок оказания услуг: до 08.11.2020.

Пунктом 8.1 Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

13.10.2020 Заказчиком в адрес Участника направлена Претензия с требованием в кратчайшие сроки приступить к исполнению обязательств по Контракту.

03.10.2020, 04.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020, 07.10.2020, 08.10.2010, 09.10.2020, 10.10.2020, 11.10.2020, 12.10.2020, 13.10.2020 Заказчиком составлены Акты, согласно которым Участником не исполняются обязательства по Контракту.

29.10.2020. Заказчиком в адрес Участника направлено письмо с требованием об исполнении условий Контракта.

Однако надлежащим образом в установленный срок Участником обязательства по Контракту не исполнены.

На основании вышеизложенного, 06.11.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), в связи с неисполнением Участником принятых на себя обязательств.

Во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком 06.11.2020 направлено Решение заказным письмом с уведомлением в адрес Участника (с почтовым идентификатором 14290453004332), а также по адресу электронной почты указанному в Контракте. Также Решение размещено на ПИК ЕАСУЗ.

Заказчик направил сведения об Участнике в УФАС по Московской области для включения в РНП.

Рассмотрев поступившие сведения, антимонопольный орган вынес решение от 11.01.2021 по делу N РНП-54436эп/20 о включении сведений об ИП Дьяченко Ю.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ИП Дьяченко Ю.В. в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Судом верно установлено, что Муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением "Средняя общеобразовательная школа с углубленным изучением отдельных предметов N 7" (далее - Заказчик) размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту помещений санузла на 1 этаже в здании школы (далее - Аукцион).

По результатам Аукциона Заказчиком с Заявителем заключен контракт от 02.10.2020 N 54-СОШ7-2020 на сумму 223 120,18 рублей (далее - Контракт). Положениями Контракта установлено, что срок оказания услуг: до 08.11.2020.

Довод Заявителя о том, что фактический объем работ не соответствует аукционной документации, не подтвержден документально и является необоснованным.

Убедительных доказательств необходимости внесения изменений в сметную документацию Заявителем также не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано, что оспаривание положений Аукционной документации на стадии исполнения контракта представляет собой исключительно злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в силу части 2 статьи 10 ГК, поскольку возможность оспаривания Аукционной документации в самостоятельном порядке предоставлена участникам закупки положениями статьи 105 Закона о контрактной системе.

Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) подавая заявку на участие в закупочной процедуре Заявитель конклюдентно согласился со всеми условиями Аукционной документации, в том числе относительно объема выполняемых работ, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Вся сметная документация, включая Техническое задание, была размещена в открытом доступе.

Соответственно, Заявитель, при подаче заявки на участие закупке имел возможность ознакомиться со всеми условиями предложенного Заказчиком контракта и оценить возможность, либо невозможность исполнения Контракта.

В то же время на этапе подачи заявки на участие в Аукционе, Заявитель не обращался к Заказчику за разъяснениями указанной документации и в установленном законом порядке не оспаривал ее условия.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Тот факт, что Заявителем предварительно не изучена Аукционная документация свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности Общества, и не может явиться уважительной причиной для неисполнения условий Контракта.

Акт несоответствия сметной документации с реальным объемом работ (приложение N 16 к заявлению), составленный Заявителем с участием третьего, независимого лица, в материалах дела отсутствует.

Заявитель не воспользовался правом представить в Управление доказательства своей добросовестности.

Представленные Заявителем в суд в рамках настоящего дела документы не представлялись в Управление, соответственно не являлись предметом оценки со стороны антимонопольного органа, в связи с чем, в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК) являются неотносимыми и недопустимыми.

13.10.2020 Заказчиком в адрес Участника направлена Претензия с требованием в кратчайшие сроки приступить к исполнению обязательств по Контракту.

С 03.10.2020 по 29.10.2020 Заказчиком ежедневно составлялись Акты, согласно которым Участником не исполняются обязательства по Контракту.

29.10.2020 Заказчиком в адрес Участника направлено письмо с требованием об исполнении условий Контракта.

При этом, надлежащим образом в установленный срок Участником обязательства по Контракту не исполнены, к выполнению работ по контракту он не приступал.

Доводы жалобы со ссылкой на переписку с заказчиком не имеют правового значения, так как невыход на объект, не выполнение работ по контракту в данном случае расценивается как не добросовестное поведение подрядчика. Тем более, что надлежащих доказательств, составленных в рамках контракта, о невозможности исполнить работы по контракту, подрядчик ни заказчику, ни в Управление не представил.

Частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-25 статьи 95 указанного Федерального закона.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 8.1 Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

06.11.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), заключенного с Заявителем в связи с неисполнением Участником принятых на себя обязательств.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком 06.11.2020 направлено Решение заказным письмом с уведомлением в адрес Заявителя (с почтовым идентификатором 14290453004332), а также по адресу электронной почты указанному в Контракте. Кроме того, Решение размещено на ПИК ЕАСУЗ.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение вступило в законную силу 26.12.2020 и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Решение Заказчика не обжаловалось Заявителем в судебном порядке.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

По причине того, что Заявитель не устранил нарушения условий Контракта, сведения в отношении Заявителя подлежат включению в Реестр.

Поскольку Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения Контракта, включение Общества в Реестр является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Более того, судом учтено, что недобросовестность Заявителя подтверждается систематическими нарушениями принятых на себя обязательств в рамках государственных и муниципальных контрактов.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Заявитель, как индивидуальный предприниматель, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа, и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

По причине того, что Участник не устранил нарушения условий Контракта, сведения в отношении индивидуального предпринимателя подлежат включению в Реестр. По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

При рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона о контрактной системе и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, Управлением дана оценка всем представленным в рамках дела N РНП54436эп/20 доказательствам.

Доводы подателя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не подтверждены документально.

Отклоняются судом и доводы жалобы об отмене заказчиком решения о расторжении контракта. Доказательств отмены решения в деле не имеется.

Таким образом, суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В связи с изложенным, апелляционный суд признает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Судебные расходы по делу относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июня 2021 года по делу N А40-32258/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИП Дьяченко Юрия Владимировича в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 150 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова Е.В. Пронникова