Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2021 г. N 09АП-32951/21 по делу N А40-261844/2020

г. Москва

12 августа 2021 г.

Дело N А40-261844/20

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Е.В.Пронниковой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "Торговый дом "Перекресток"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2021 по делу N А40-261844/20 (122-1700)

по заявлению АО "Торговый дом "Перекресток"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: ООО "Девино Телеком"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьего лица:	Петросян Л.А. по дов. от 15.03.2021; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Торговый дом "Перекресток" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган, Управление) от 02.10.2020 по делу N 077/05/18-11637/2020 о нарушении законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Девино Телеком" (далее - третье лицо).

Решением суда от 09.04.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемого решения Московского УФАС России, принятого в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на отсутствие со стороны общества нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее также - Закон о рекламе).

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу общества - без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представители заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя ответчика, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, поводом для возбуждения Управлением дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе явилось обращение физического лица о распространении посредством sms-сообщения следующего содержания: "Кэшбэк 15% на карту **8109 за кассеты Gillette Fusion 4шт до 5.11!", "Получите приз за покупку корма для собак до 8.09 на dogday.pedigree.ru", "Кэшбэк 15% на карту **8109 за кассеты Gillette Fusion 4шт до 5.08!" и "Скачайте приложение "Доставка Пятёрочка" и получайте в 10 раз больше баллов на карту **8109 за покупки. Скачать: app.5-delivery.ru", отправитель Pyaterochka.

По итогам проверки обстоятельств, указанных в данном обращении, антимонопольный орган установил в действиях общества признаки нарушение ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

В результате рассмотрения дела N 077/05/18-11637/2020 Комиссией Управления принято решение от 02.10.2020 о признании общества нарушившим ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Указанное решение антимонопольного органа послужило основанием для обращения АО "Торговый дом "Перекресток" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Торговый дом "Перекресток" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях АО "Торговый дом "Перекресток" нарушений ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

На основании подп.5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Московский УФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно положениям ст.33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Закона о рекламе.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Рекламой согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 означенной статьи указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1 ст.5 Закона о рекламе).

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, поскольку направляется определенным абонентам.

Ввиду специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно, направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч.1 ст.18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, в соответствии с которыми можно идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом учитывая специфику распространения рекламы посредством телефонного звонка, реклама не была направлена на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению, исходя из ее содержания.

Апелляционный суд, вопреки доводам заявителя об обратном, поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что спорная информация является рекламой.

В настоящем случае, оценивая содержание рассматриваемых сообщений, суд первой инстанции правомерно исходил из обобщенного характера распространяемых предложений и наличии в них исключительно привлекательных и наиболее выгодных условий использования рекламируемой услуги, что не позволяет вести речь о персонализированном характере таких сообщений, несмотря на упоминание в них номера клубной карты абонента.

При этом, каких-либо доказательств именно индивидуальности распространенного физическому лицу предложения (то есть возможности только данному лицу воспользоваться рекламируемой услугой на указанных в тексте сообщения условиях) заявителем не доказано.

Более того, в сообщении "Получите приз за покупку корма для собак до 8.09 на dogday.pedigree.ru" и вовсе отсутствует указание на номер клубной карты абонента, что свидетельствует исключительно о рекламном характере указанного сообщения. В то же время, направление такого сообщения на конкретный номер телефона рекламный характер этого сообщения не исключает, вопреки утверждению представителя заявителя об обратном.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Исходя из материалов дела N 077/05/18-11637/2020, указанные сообщения распространялись на основании договора N ДТ-К/02653 от 01.02.2017 (далее - Договор), заключенного между заявителем и третьим лицом.

В соответствии с п. 2.1 Договора ООО "Девино Телеком" оказывает услуги обществу путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, что позволяет заявителю самостоятельно отправлять на мобильный терминал подписчика сообщения, получать с мобильного терминала подписчика SMS-сообщения, а также формировать статистику по отправленным и полученным сообщениям.

При этом в соответствии с разделом 1 Договора DEVINO Platform представляет собой программно-аппаратный комплекс, принадлежащий ООО "Девино Телеком", обеспечивающий техническую возможность оказания заявителю услуг, предусмотренных Договором. SMS-сообщением является короткое текстовое сообщение, которое может быть отправлено и принято абонентом с/на мобильный терминал. В свою очередь, под СПАМом понимается рассылка сообщений без предварительного письменного согласия подписчика, и/или рассылка сообщений подписчикам, выразившим отказ от получения таких сообщений, и/или рассылка сообщений заведомо вводящая подписчиков в заблуждение относительно содержания указанных сообщений/запросов или их отправителя. Подписчиком/абонентом признается физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиотелефонной связи одного из оператора связи, либо использующее электронную почту для получения E-mail-сообщений и выразивший письменное согласие на получение сообщений от заказчика.

Кроме того, согласно п. 3.3.2 Договора АО "ТД "Перекресток" обязано самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от абонента, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. Категорически запрещается использование "протянутых" номерных баз для рассылки сообщений (и использованием автоматического перебора номеров).

Также в соответствии с пунктом 3.3.4 Договора заявитель обязан не использовать подключение к DEVINO Platform для рассылки СПАМ-сообщений.

В силу пункта 3.2.2 Договора третье лицо вправе блокировать личный кабинет заявителя либо приостановить оказание услуг при рассылке последним сообщений, соответствующих признакам СПАМ, сообщений мошеннического, оскорбительного или клеветнического характера, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, сообщений порнографической направленности или иным образом нарушающих действующее законодательство Российской Федерации и условия Договора, а также в случаях получения многочисленных жалоб абонентов на рассылки Общества.

Таким образом, и заявитель, и третье лицо являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера, на который поступили спорные sms-сообщения, согласие на получение рекламы ни третьему лицу, ни заявителю он не давал.

Также, судом судом правомерно подлежали отклонению доводы заявителя о наличии у него надлежащим образом оформленного согласия абонента, полученного путем заполнения последним анкеты на сайте общества для участия в программе лояльности "Выручай-карта".

Так, в материалы дела заявителем был представлен скриншот, содержащий сведения об абоненте, в том числе в базе отмечен вид возможной связи с клиентом через SMS, а также указано на согласие абонента на получение рекламных sms-сообщений.

Также заявителем отмечено, что в Правилах программы лояльности "Выручайкарта" для постоянных покупателей магазинов торговой сети "Пятерочка" в пункте 9.8 указано, что, осуществив регистрацию в программе и согласившись (приняв) с правилами в соответствии с пунктом 3.4 таких Правил, участник соглашается на получение от оператора уведомлений, предусмотренных Правилами, но сохраняет за собой право отказаться от уведомлений рекламного характера одним из предложенных способов. При этом в соответствии с разделом 2 рассматриваемых Правил под уведомлениями понимается информация, в том числе рекламного содержания, передаваемая участнику по одному или нескольким средствам (способам) связи: мобильному телефону, электронной почте, указанным им в анкете или иными способами.

В то же время, оценивая представленные в указанной части в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно исходил из ненадлежащего характера полученного заявителем согласия абонента на основании следующего.

Из представленной в материалы дела распечатки не следует с однозначностью и достоверностью, что она действительно является именно анкетой физического лица - подателя жалобы в антимонопольный орган, заполненной им при активации клубной карты "Выручай-карта", а не самостоятельно составленным заявителем документом, тем более с учетом того обстоятельства, что податель жалобы (исходя из текста поданного им в контрольный орган заявления) отрицал факт дачи своего согласия на распространение ему рекламной информации при активации. Каких-либо оснований не доверять изложенным в жалобе доводам физического лица суд не находит, особенно с учетом отсутствия со стороны заявителя безусловных доказательств обратного.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что в момент регистрации "Выручай-карты" у клиента (подателя жалобы) была возможность отказаться от рекламы (изначально не соглашаться на ее получение) и что графа "Согласен на получение рекламы" не была заполнена заявителем автоматически или с автоматическим проставлением согласия при заполнении иных сведений в анкете.

При таких данных антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к верному выводу о том, что все участвовавшие в распространении спорных сообщений лица являются распространителями таких сообщений, а сами сообщения носят рекламный характер и распространены в адрес абонента без его согласия, что является нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции также обоснованно подлежали отклонению доводы заявителя об обязательном характере спорных sms-сообщений применительно к ст.ст. 8, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), ввиду следующего.

В соответствии с вышеуказанными нормами права потребителю предоставлено право на получение полной и достоверной информации об оказываемых услугах, в том числе сведений об основных потребительских свойствах и порядке получения этих услуг.

Однако, как усматривается из текстов самих sms-сообщений, их целью было не информирование потребителя об оказываемых услугах, а привлечение внимания к деятельности Заявителя по предоставлению услуг в рамках программы лояльности "Выручай-карта" путем указания отдельных привлекательных для потребителя характеристик услуги, имеющей ограниченный период действия.

Об этом же свидетельствуют и непосредственные тексты sms-сообщений, начинающиеся со слов "Кэшбэк _ за кассеты _ до 5.11!", "Получите приз за покупку корма _", "Скачайте приложение "Доставка Пятёрочка" и получайте в 10 раз больше баллов _", что свидетельствует о направленности данных сообщений именно на привлечение внимания к оказываемым Заявителем услугам и их продвижение на рынке, но не предоставление потребителю всей полноты информации в соответствии с требованиями Закона о защите прав потребителей, вопреки утверждению Заявителя об обратном. При этом, фактически содержание рассматриваемых сообщений направлено на побуждение их получателя к совершению покупок различных товаров в целях получения рекламируемых услуг, что уже не может быть расценено как информация, обязательная для доведения до сведения потребителей в соответствии с Законом о защите прав потребителей.

При таких данных, оценивая содержание спорных sms-сообщений, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о рекламном характере спорных сообщений, а также о неприменимости к рассматриваемым правоотношениям положений Закона о защите прав потребителей.

В настоящем случае Комиссией Управления были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, дана надлежащая правовая оценка всех действий общества, которая в своей совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о признании рассматриваемой рекламы ненадлежащей и не соответствующей положениям ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

При таких данных апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным, прав и законных интересов общества не нарушает, что свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований применительно к ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы исходят из неверного толкования заявителем норм права и при этом не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2021 по делу N А40-261844/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.А.Чеботарева Е.В.Пронникова